商标反向混淆讲解，声音商标注册如何突破“缺乏显著性”问题？

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商标反向混淆讲解

正向混淆理论通常适用于后来的商标使用者（通常是一个小实体）采用或开始使用一个成熟的大型实体的已知商标，通过其商誉来赚钱。

与正向混淆不同的是，反向混淆代表的是在后使用者压倒在先使用者并通过特殊的营销和促销活动掩盖其声誉的情况。

可以理解的是，反向混淆可能会对市场产生巨大影响，因为从在先使用者购买商品或服务的消费者开始相信那些在后使用者提供了这些商品或服务。

反向混淆理论的第一个著名国际案例 1976年，在美国科罗拉多州一家较小的轮胎公司Big O Tire Dealers， Inc（Big O）诉美国跨国轮胎制造商Goodyear Tire & Rubber Co（固特异）这一广为人知的美国商标案之后，反向混淆理论首次引起了国际关注。

1974年，固特异在其轮胎上使用了“BIGFOOT”商标，这与“BIG FOOT”极为相似，而Big O已经拥有了“BIG FOOT”商标的在先权利。

固特异随后开展了大规模的宣传和广告活动，以推广其产品，并且成功地将公司与新商标联系在一起，吸引了大量客户。

可以理解的是，消费者很快就对这两个竞争对手的商标产生了混淆。

当争议到达科罗拉多州联邦地区法院时，Big O未能证明固特异有意利用其“BIG FOOT”商标的商誉进行交易。

相反，通过消费者调查，固特异证明，那些购买使用其“BIGFOOT”商标的轮胎的消费者认为固特异是他们唯一的来源。

法院认定，固特异价值数百万美元的营销活动使消费者有理由错误地认为Big O盗用了固特异的“BIGFOOT”商标。

因此，在一项前所未有的裁决中，法院承认并执行了反向混淆原则，裁定Big O因固特异对其商标和声誉的贬损而获得1960万美元的赔偿，并指示固特异停止其商标侵权行为。

针对反向混淆策略，在后使用者采用的一种常见的辩护是声称在进入市场时对在先使用者的商标一无所知。

例如，在Walter诉Mattel，Inc一案中，被告成功运用了这一策略。

反向混淆的概念可以通过为经过充分测试的在先使用辩护提供“漏洞”来改变游戏规则。

在后使用者可以利用其在市场上的非凡存在和知名度来压倒在先商标所有人。

然而，如果在先使用者能够证明在后使用者已经理解并故意无视其权利以提出反向混淆主张，那么反向混淆的概念就会失效，在后使用者可能面临严厉的处罚。

声音商标注册如何突破“缺乏显著性”问题？

从我国首件声音商标通过初步审定并被核准注册，到我国首起声音商标注册申请驳回复审行政纠纷案，自2014年我国正式开启声音商标的大门以来，腾讯、酷狗、恒源祥、泸州老窖、中央电视台等纷纷将自身具有一定代表性的声音申请商标注册，但目前获准注册的声音商标却寥寥无几。

我国对商标法进行第三次修改时，删除了商标构成要素必须属于可视性标志的要求，明确规定声音亦可以作为商标注册，使得任何能够发挥商品或服务来源识别作用的标志都有可能作为商标获准注册，从而拓宽了商标类型的范畴，为更好地保护经营者的合法权益、维护市场竞争的良好秩序、保护消费者的合法权益提供了更大的可能。

声音商标是由用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标，可以由音乐性质的声音、非音乐性质的声音、音乐性质与非音乐性质兼有的声音构成。

与文字商标、图形商标等传统可视性商标不同，声音商标是从听觉的角度帮助消费者对特定来源的商品或服务进行区分，构成元素的差异导致对于商标的识别方式除传统的视觉识别之外增加了听觉识别的方式。

截至今年，国家知识产权局商标局公开申请注册信息的声音商标有700余件，其中仅有30余件被核准注册。

为何诸多声音商标的注册申请未能获得核准？ 相关声音商标的注册申请被驳回，系因相关声音使用在指定商品或服务上不易使消费者将其作为商标进行识别，难以起到区分商品或服务来源的作用，而商标申请人提交的证据不足以证明相关声音在指定商品或服务上通过使用取得了具有商标识别作用的显著特征，属于不得作为商标注册的标志。

作为我国首件提交注册申请并通过初步审定且被核准注册的声音商标，中国国际广播电台广播节目开始曲的声音商标注册之路历尽波折，从筹备提交申请到被核准注册历时长达31个月。

在中国国际广播电台提交该声音商标的注册申请后，商标局要求中国国际广播电台证明该声音商标在一定范围内进行了使用且具有一定的影响力和显著特征。

中国国际广播电台围绕该声音商标本身的创作主旨与理念、所要表达的意义、曲谱的乐理分析、关于该声音商标的使用证据及声音标识的影响力等进行了3次补正，向商标局累计提交了317份音频、书面材料及50余份第三方收听数据调查报告等大量材料。

根据我国商标法第十一条规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。

商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。

判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义和呼叫及外观构成、商标指定使用商品或服务及相关公众的认知习惯、所属行业的实际使用情况等因素。

与传统商标一样，作为申请商标注册的声音也不得与其指定使用商品或服务具有密切关联，亦不能是指定使用商品或服务的通用声音及仅描述商品或服务功能、型号、特点的声音。

声音商标的注册要件讲解

与传统的文字、图案商标等相比，声音商标作为非传统商标，具有无形性、时间性和动态性。

商标法中规定 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

商标法第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，因此声音商标获准注册也必须具备显著性。

而一些仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象及其他特点的声音，如儿童的嬉笑声使用在婴儿奶粉的商标上、犬吠或猫叫声使用在宠物饲料商标上等因明显缺乏显著性而无法获准注册。

2014年，深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯）向原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）提交了旗下社交软件QQ的新消息提示音——“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音商标注册申请，指定使用在第38类计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送等服务上。

原商标局及原国家工商行政管理总局商标评审委员会则以该声音商标较为简单，缺乏独创性，难以起到区分服务来源的作用，作出不予注册的决定。

随后，腾讯向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院经审理认为，对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则，以及指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等，综合考察其整体在听觉感知上是否具有识别作用的特定节奏、旋律和音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。

因腾讯为QQ软件所提交注册申请的声音商标中包含六声“嘀”音的每个“嘀”声音调较高，同时各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，这种情况在生活中并不常见，又因为QQ软件在使用之初即对软件使用公众的听觉产生强烈冲击，使其易被相关公众感知、记忆。

据此，法院认定该声音可作为商标注册。

声音商标需避免禁用情形 注册声音商标时，应避免与我国或外国国歌、军歌或国际歌等旋律相同或近似的声音、宗教音乐或恐怖暴力等具有不良影响的声音，申请注册商标。

同时，声音商标的要素也应与传统性商标禁用情形一致，如不能同国家名称、特定地点等名称相同。

2022年5月14日，中国国际广播电台广播节目开始曲成为我国首例成功注册的声音商标。

除此之外，中央广播电台“小喇叭”节目的“小朋友们，小喇叭开始广播了！”开场白亦获准注册声音商标。

这些声音商标获准注册是因为通过长期使用，其特点已根植于广大听众的记忆中，便于区分商品或服务来源。

声音商标需通过近似审查 根据商标法实施条例第十三条第五款规定，以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。

对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。

原则上，声音商标以听取声音样本为主进行相同近似审查。

如果两件声音商标或者声音商标与可视性商标，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆、误认，或者认为二者之间存在特定关联，将会被判定构成相同或者近似商标。


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