《商标法》正确适用“江小白”商标无效宣告，CART免疫疗法在中国的专利申请

今天，乐知网律师 给大家分享：《商标法》第十五条的正确适用：“江小白”商标无效宣告案，CART免疫疗法在中国的专利申请。

《商标法》第十五条的正确适用：“江小白”商标无效宣告案

《商标法》增加了第十五条关于代理人或代表人恶意抢注商标的规定，其立法目的主要在于禁止代理人或者代表人恶意抢注被代理人或被代表人的商标，维护诚实信用原则，保护被代理人或被代表人的商标权益。

如何正确地理解和适用该条款，在司法实践中尚存在一定争议。

重庆江小白酒业有限公司（“江小白公司”）处理的其与重庆市江津酒厂（集团）有限公司（“江津酒厂”）、国家知识产权局之间关于“江小白”商标无效宣告行政诉讼再审案件，即为一例关于如何适用2001年《商标法》第十五条的典型案例。

从该案审理过程和裁判结果中可以总结出：适用2001年《商标法》第十五条时，一方面应当明晰举证责任，有效打击商标抢注行为；另一方面也应当尊重我国所采用的商标注册制度，应当把握其适用的门槛和边界，在有力打击恶意抢注商标行为的同时，也不应过分扩大解释和降低适用标准，防止成为他人利用商标争议制度巧取豪夺他人合法商标权的工具。

本案是关于知名白酒品牌“江小白”的系列商标无效宣告行政纠纷案。

“江小白”品牌由江小白公司的创始人陶石泉先生创立于2011年底，以其独特的拟人化品牌形象和创新的营销方式，突破传统的白酒消费理念和模式，成为中国年轻化、时尚化白酒的代表之一。

本案的诉争商标之一即第10325554号“江小白”商标（“诉争商标”）是江小白公司名下相关商标中申请时间最早的一个，于2011年12月19日申请，2022年2月14日获准注册。

江津酒厂系江小白公司前身四川新蓝图商贸有限公司（“新蓝图公司”）在“江小白”品牌创立之初的合作方，于2012年2月20日与新蓝图公司签订《定制产品销售合同》，负责生产定制酒产品，双方合作于2013年3月结束。

2013年起，江津酒厂以诉争商标违反2001年《商标法》第十五条为由，先后对诉争商标提起异议、异议复审，均以失败告终。

其后，江津酒厂以相同理由对诉争商标提起无效宣告申请，历经商评委审理、行政诉讼一审和二审，北京市高级人民法院于2022年11月22日作出对江小白公司不利的二审判决，认为：（1）新蓝图公司系江津酒厂经销商，双方存在关于“江小白”品牌设计稿的邮件往来，对“江小白”商标理应知晓；（2）《定制产品销售合同》未约定商标等知识产权归属；（3）江津酒厂提交的销售合同以及产品出货单、货物运输协议等证据表明，在“江小白”商标申请日前，江津酒厂已经为实际使用“江小白”作准备，并实际在先使用“江小白”品牌。

因此，诉争商标的申请构成2001年《商标法》第十五条规定的“代理人抢注”的情形，应予以宣告无效。

经审理，最高院决定再审并最终判决撤销二审判决，并明确认定：（1）江津酒厂提供的销售合同及送货单、货物运输协议、审计报告等证据，因存在诸多疑点，不足以证明其在先使用“江小白”商标；（2）虽然江津酒厂与新蓝图公司存在经销关系，但双方的《定制产品销售合同》也同时约定定制产品的产品概念、广告用语等权利归新蓝图公司所有；（3）在案证据证明，“江小白”的名称及相关产品设计系由时任新蓝图公司的法定代表人陶石泉在先提出。

综上，最高人民法院认为，在诉争商标申请日前，“江小白”商标并非江津酒厂的商标，根据定制产品销售合同，江津酒厂对定制产品除其注册商标“几江”外的产品概念、广告用语等并不享有知识产权，诉争商标的申请注册并未侵害江津酒厂的合法权益，未违反2001年《商标法》第十五条规定。

（一）《商标法》第十五条中“被代理人或被代表人的商标”的举证责任和证明标准2001年《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

”一般认为，该条的适用需满足以下构成要件：

（1）被代理人或被代表人拥有在先商标； （2）双方存在代理或代表关系； （3）诉争商标与被代理人或被代表人在先商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标； （4）代理人或代理人未经被代理人或被代表人的授权以自己的名义申请注册商标。

本案中，江津酒厂为证明“江小白”在诉争商标申请日（2011年12月19日）前是其在先商标，提交了多份证据，但其中绝大多数证据形成于诉争商标申请日之后，涉及诉争商标申请日前相关行为的证据主要包括：（1）2011年5月其与所称的经销商-森欧公司签订的销售合同，以及2011年7月-11月间江津酒厂制作的送货单；（2）审计机构于2022年作出的关于江津酒厂“江小白”白酒在2011年4月-2013年1月销售额和销售毛利的审计报告。

从表面上看，该等证据似乎能够证明江津酒厂已在先实际使用“江小白”商标，但经过全面调查和仔细研究可以发现，上述证据事实上存在诸多明显矛盾之处：

（1）江津酒厂与森欧公司的销售合同、送货单显示的时间（2011年5月、7月）远远早于森欧公司成立时间（2012年7月），送货单经笔迹鉴定发现同一签字人笔迹与江津酒厂提交的其与新蓝图公司之间的送货单不相符。

而且，江津酒厂在诉讼过程中自认该等合同和送货单系倒签，却一直未能提供发票或付款凭证等客观证明该合同曾在2011年真实履行的证据；（2）对于审计报告，一方面，该审计报告中的审计期间系根据委托人的委托确定，在缺少原始会计凭证的情况下，在后制作的审计报告不能证明江津酒厂曾在先使用“江小白”商标；另一方面，审计报告中体现的销售额和销售毛利也与江津酒厂提交的其他证据自相矛盾。

基于上述理由，最高院认定，上述证据无法证明江津酒厂在先使用“江小白”商标。

CART免疫疗法在中国的专利申请

CART是指嵌合抗原受体（Chimeric Antigen Receptor，CAR）T细胞。

CART疗法的关键之处在于通过基因修饰使T细胞表达特殊设计的CAR，然后在体外增殖之后，再输注到患者体内。

通过CAR与靶细胞表面抗原的特异性结合，T细胞能够精准识别靶细胞，进而杀死靶细胞，达到治疗肿瘤的目的。

CAR的基础结构包括胞外结构域（包含svFv和铰链区）、跨膜结构域和胞内结构域。

其中，胞外结构域中的scFv能够特异性结合肿瘤抗原，是CART细胞精准打击靶标癌细胞的“定位器”，跨膜结构域能够将CAR锚定在T细胞膜上，是将CART细胞引导至靶细胞的“牵引器”，胞内结构域则负责信号活化和传导，是使CART细胞发挥杀伤功能的“信号开关”。

目前，CART技术的发展已经出现了四代不同的结构。

第一代CART细胞的胞内结构域仅包含信号转导结构域CD3ζ，因此CART细胞活性差，体内存活时间短。

第二代CART细胞引入了共刺激结构域CD28或4-1BB（也称为CD137），使得CART细胞能够持续增殖，增强抗肿瘤活性。

第三代CART细胞则包含两个共刺激结构域（CD28+4-1BB），第四代CART细胞则加入了细胞因子或共刺激配体以进一步增强T细胞应答，或加入自杀基因以在需要时使CART细胞自我毁灭。

现在临床研究中大多使用的仍然是第二代CART细胞结构。

Kymriah和Yescarta已经证明了CART产品在B细胞急性淋巴细胞白血病和大B细胞淋巴瘤方面的显著疗效。

现在大多数的CART靶点临床研究均集中于血液肿瘤，因为能够找到比较特异性的靶标位点。

其中，最成功并且研究最多的是CD19，已经占到了临床项目的40%以上。

临床研究中血液肿瘤涉及的其他靶点主要包括CD20、CD30、BCMA、CD174等。

然而，CART疗法在实体瘤中的应用却不如在血液肿瘤中效果显著，主要原因之一便在于实体瘤中的靶点大多是非特异性的，在健康细胞中也有表达，使得产生的副反应更为严重。

此外，对于T细胞非常不友好的肿瘤微环境也极大阻碍了CART疗法在实体肿瘤中发挥功效。

因此，各研究机构/药企也正在通过寻找有效靶点、增加CART在肿瘤位点的归巢、中和肿瘤微环境中的免疫抑制性分子、释放效应细胞因子、多靶点等方式在临床实验中探索CART治疗实体瘤的可能性。

通过专利检索，我们梳理了在中国CART专利申请数量排名前十的主要申请人，如下表所示。

注：以上数据仅统计截止2022年8月28日公开的专利申请。

鉴于发明专利从申请到公开一般需要18个月，因此2022年的数据可能并不完整。

可以看到，国内CART专利申请从2011年开始出现，此后一直缓慢增长，直至2022年申请数量激增，并在2022年达到顶点。

其中，宾夕法尼亚大学（Upen）和纪念斯隆-凯特琳癌症中心（MSK）在中国CART专利布局最早，从2011年开始几乎每年都有相关的专利申请。

值得注意的是，无论从数量上还是布局时间上，宾大均位列第一，充分体现出其在CART研究方面的领先地位。

相比之下，国内的医药企业中，除了科济生物和上海细胞布局稍早，其他申请人例如恒润达生、深圳宾德、优卡迪和波睿达都是从2022年才开始CART方面的专利申请。

然而，虽然起步较晚，但这几家医药企业追赶速度却很快，在最近3年里申请了大量专利，可见其在CART领域的研发实力也不容小觑。

国外申请人与国内申请人在专利申请的模式上也存在很大不同。

具体而言，在前十名的申请人中，作为研究机构的宾大和MSK均和药企保持紧密合作。

例如，宾大与NH在2012年宣布开始共同开发CART免疫疗法之后，作为共同申请人一共申请了多达25件专利，MSK也与优瑞科生物（Eureka Therapeutics）合作申请了8件CART专利。

与此不同的是，国内药企的专利申请几乎都是独自完成，仅上海细胞与第二军医大学东方肝胆外科医院在2件专利申请上有合作。

此外，虽然CART专利申请量多达306件，但目前为止获得授权的却寥寥无几，仅以下6个申请人获得了总计15件专利授权。

考虑到CART专利的集中申请从2022开始，以及发明专利审查周期一般较长，目前看起来比较低的授权率也实属正常。

除了以上申请数量排名前十的申请人之外，加入CART领域中国专利大战的还有刚刚获得BB2121治疗复发性和难治性多发性骨髓瘤的突破性药物资格的蓝鸟生物公司，专注于开发基于基因编辑的新一代T细胞癌症免疫疗法（UCART）的Cellectis公司，拥有成熟细胞疗法开发技术平台并储备多个CART产品的KT公司，成功开发出可以极大缩短制造时间的FasT CAR生产平台的创新公司亘喜生物。

此外，其他跨国制药巨头LS、HR以及国内市值最高的上市医药公司恒瑞也都在CART领域有一定的专利布局。

自从CART疗法问世以来，因其卓越的治疗效果而被誉为“治癌神器”。

然而，目前仅有的两款上市产品Kymriah和Yescarta售价却分别高达47.5万美元和37.3万美元，无疑让很多患者望而生畏。

进一步降低价格的需求、巨大的患者数量都为CART疗法提供了广阔的市场，此后无疑会有越来越多的药企加入到CART产品的研发队列中来，而作为新药研发核心中的核心，专利则是绕不过的一环。

有利益的地方就有战争，以NH、KT和ZN为代表的CART商业先驱已经开始了一系列的CART专利大战。

例如KT和ZN在美国关于CART技术核心技术，CD3ζ链的美国专利US7，446，190专利有效性的复审案件，NH和ZN专利侵权案件等。

可以预想得到，这种专利之争以后必会越来越多，越演越烈。

因此，各家药企只有在研发之初就做好全面而合理的专利布局和侵权风险分析预警，才能在激烈的CART之争中占据主动的位置。

ChatGPT作品著作权：谁是作者？

对于ChatGPT等AI出品的内容的“可作品性”，世界各地主流观点认为：缺乏了人类的创造性投入或干预，很难构成著作权法意义下的作品；人类的创造性投入和干预，可以从AI的形成过程，以及使用AI形成最终内容两个过程体现，但最终都应当使得AI生成的内容具备人类思维的独创性，才能构成著作权法所保护的作品。

ChatGPT是OpenAI在GPT-3语言模型的优化版本（又称GPT-3.5模型）的基础上，开发的一款人工智能对话应用，是人工智能和机器学习领域的领先应用之一。

GPT，其实是一种自然语言处理模型（Natural Language Processing， “NLP”），通过使用多层“变换器”（“Transformer”）的算法结构来预测下一个单词的概率分布，并通过训练在大型文本库上学习到的语言模式来生成自然语言的文本。

而GPT-3.5模型是GPT（Generative Pretrained Transformer， “GPT”）系列模型的一部分，其目的是提高人工智能系统的语言理解能力，旨在用于对话式人工智能系统。

该应用通过聊天界面与用户进行互动，并根据用户指令输出各类文字生成物。

OpenAI团队基于其发表的《通过生成性预训练提高语言理解能力》 的论文研发了第一代GPT模型（“GPT-1”）。

在该文中，OpenAI首次提出了一种优化人工智能处理NLP任务的训练方法，并称之为“半监督方法”。

半监督方法融合了无监督的预训练（“Pre-training”）和有监督的微调（“Fine-tuning”）两种方法。

OpenAI团队在GPT-1的基础上优化算法，发表了论文《语言模型是无监督的多任务学习者》[2]，并随即推出第二代GPT模型（“GPT-2”）。

该文介绍了一种新的训练方法，称为“无监督多任务学习方法”。

与GPT-1所使用的的半监督方法相比，“无监督多任务学习方法”主要的变化有三：其一，进一步减少人工干预。

OpenAI团队进一步削弱了GPT-1中“Fine-tuning”的步骤，减少了人工微调参数的工作，而信任算法自行在更大量数据中进行“Pre-training”；其二，加宽加大语言模型和训练数据。

GPT-1是12层的Transformer结构，GPT-2则是48层，共有15亿个参数；其三，在“Pre-training”阶段，GPT-2采用了多任务的方式，使其不仅在一个任务上进行学习，而是在多个任务中学习，同时确保每一个任务的损失函数都能够收敛，从而进一步的提升模型的泛化能力，使得GPT-2在即使没有“Fine-tuning”的情况下依旧可以合格地完成各类NLP任务。

GPT-2在GPT-1的泛NLP任务处理能力之外，还在内容生成方面表现出了令人意外的能力，包括梳理文档并总结、与人类对话、自行编写剧情情节甚至是炮制虚假消息。

第三代GPT模型（“GPT-3”），于2022年随论文《GPT-3：语言模型是少数学习者》[3]的发表而推出。

在研发GPT-3的过程中，OpenAI团队惊喜地发现，当语言模型的参数达到极大值时（GPT-3使用的是一种具有1750亿个参数的自回归语言模型，比以前的任何非稀疏语言模型多10倍），算法对于NLP任务的处理能力产生了质的飞跃，使得对于所有NLP任务（例如将自然语言的描述转换成二进制代码、生成文案等），GPT-3无需进行任何程度的人工参数更新或微调，而仅通过与模型的文本交互（包括向模型下达指定任务和进行少量案例演示），即可在广泛的NLP任务中自行学习并表现良好，满足了人类通过几个示例或简单的指令来执行新的语言任务的要求。

以GPT-3为基础，OpenAI团队于2022年1月推出了InstructionGPT模型，针对GPT-3模型中生成的违法违规、虚假有害消息进行了最小化处理。

随后，2022年12月，OpenAI团队又推出了GPT-3.5模型，将人类的反馈纳入了训练过程，并相应地研发了ChatGPT这一应用。

针对著作权保护问题而签订的国际公约《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（“伯尔尼公约”）[5]，无论是从公约的条文本身，还是其签署的时代背景来看，认为人类应当是作品的创造主体似乎是毋庸置疑的，并构成了该公约若干条款的基础。

例如，公约第7（1）条中规定，著作权的一般保护期限取决于作者的生命（死后五十年），以及公约中关于保护作者人身权利和精神权利的条款而这样的规定还是较为显著的仅适用于人类实体。

需要说明的是，伯尔尼公约并未明确约定判定版权资格的具体标准，在实践中，这一标准由各个成员国自行决定。

1。 中国 我国的著作权相关法律法规（“著作权法”）并没有明确将AIGC排除在作品的范围之外。

《著作权法实施条例（2013修订）》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

”根据该条款，AIGC是否属于著作权法意义上的作品还是需要从其本质出发进行分析，在满足独创性、有形性、可复制性与智力成果四个要件的情况下才能构成著作权法所保护的作品。

目前而言，AIGC的构成要件争议主要为创作主体是否满足关于作者的主体要求以及内容本身是否满足独创性要素。

关于“作者”的主体要求，《中华人民共和国著作权法（2022修订）》第2条规定，“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

”即，现行我国著作权制度中只有自然人、法人或非法人组织的作品才能受著作权法保护。

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》[6]（“《审理指南》”）第2.1条指出，“查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作。

”由此可见，在我国著作权法中，作品必须满足人类为创作主体的要求。

关于独创性要素的判定标准，《审理指南》第2.2条指出，“认定独创性，应当考虑如下因素：（1）是否由作者（根据上文规定，应当为自然人、法人或非法人组织）独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。

认定表达是否具备独创性与其价值无关。

ChatGPT所生成的内容在上述逻辑下是否构成作品？ 根据上述分析，具体到ChatGPT所生成的内容，在我国著作权法体系内构成作品的可能性可能相对较低，主要原因如下：

首先，根据目前法律法规及官方文章[8]对法规解释中所体现的倾向，依然坚持AI不得作为创作主体，从而将无后期人工修改的、完全由AI生成的内容排除在作品范围之外，换言之，自然人的参与度越低，被认定为作品的概率越低。

另一方面，对于ChatGPT而言，AI研发者往往更关注构建并优化算法本身，而缺乏对于AI在用户使用时输出的海量具体生成内容在创造性方面的思考和要求，尽管在内容生成的过程中，AI研发者会考虑通过算法设计规避包括政治宗教、伦理道德、公共秩序等方面的话题讨论，亦可能使用人工识别数据标签训练额外的违规内容识别模型，将其内置于AIGC的大算法中，以此剔除AIGC中违法违规、违反伦理道德和公序良俗的内容（例如OpenAI就曾经雇佣肯尼亚公司为其提供人工识别不当言论的服务，引起关于人权的争论[9]）从而影响最终的内容，但该等行为更多是为了遵守普遍的法律法规与公序良俗的要求，很难解释为AI研发者对于AIGC的独创性智力活动。

另外，从目前来看，ChatGPT生成的内容的生成往往是根据人类简单的指令输入（例如提问），通过算法处理并结合搜索引擎的搜索结果来生成答案，在并无进一步的人工修正的情况下，普通用户的输入内容（例如“请写作一篇关于人工智能的文章”或“请生成一段猴子跳舞的程序”）一般并不足以形成上述提及的AI使用者对于AIGC的人工筛选/修改过程中所形成的独创性。


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