专利的创造性判断：主题名称特征比对讲解，专利现有技术使用公开的认定

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专利的创造性判断：主题名称特征比对讲解

创造性是一项发明创造能够授予专利权的实质性条件之一，是专利申请实质审查中涉及比例最高的法律问题。

《专利审查指南》给出了发明是否具有突出的实质性特点的一般性判断方法，即“三步法”。

“三步法”的三个步骤环环相扣，有机联系。

专利代理人和/或审查员在利用“三步法”进行创造性论述时，通常需要做到以下几点：（１）对所有技术特征（包括主题名称在内）都进行特征对比，以判断该对比特征是否确实相同或等同；（２）确定区别技术特征及其实际上要解决的技术问题；以及（３）是否存在结合启示。

在专利实践中，审查员和专利代理人在进行特征对比时通常会忽视对“主题名称”进行特征对比。

下面笔者将介绍由于主题名称的差异而导致无法将其他现有技术与最接近的现有技术相结合的一个具体案例。

该案例是一个经复审撤销驳回决定的实际案例。

为了便于阐述，对其进行了适当改编，旨在给大家提供一种对创造性问题进行有效争辩的思路。

2具体案例分析 ２。1案例概述 某一发明专利申请的独立权利要求1公开了一种用于冷却烃流的浮动船，所述浮动船至少包括：一个或多个冷却段、制冷剂回路和多个用于存储已冷却的烃的存储罐（已省略这些部件的具体结构），其特征在于，所述浮动船还包括用于卸载已冷却的烃的组件，所述卸载已冷却的烃的组件包括：平衡的装卸臂 ，所述装卸臂安装在浮动船上的第一地点处，并且包括两脚规式管道系统，所述管道系统的一个端部固定在基部上，并且在另一端部处设置有连接系统，所述连接系统用于将所述管道系统连接到联接装置，所述联接装置安装在位于运载船上的第二地点处，…（后续特征涉及“卸载已冷却的烃的组件”的其他具体结构，已省略）。

２。２审查员的评述 审查员认为：对比文件1 公开了一种运载船，其具体披露了如下特征（参见说明书第0009 段、0047 -0049 、0051 、0054 、0058-0063 段、附图1A 、1B 、1c 、3 、4 、5A ) ：该运载船包括用于从处于周围环境温度下的容器中装载或卸载天然气的气体传输系统、气体处理装置、在运输中用于存放液态天然气的存储罐。

该运载船可以是海船或载驳货船。

参见附图5A，载驳货船通过拖船提供动力以在水上运输天然气，其中，天然气以气相装载，通过与气体处理设备中的第一热交换器换热被冷却液化为LNG，之后将LNG 存储在存储罐中并且将LNG从第一位置运输到第二位置，在第二位置中，LNG再次通过气体处理设备中的第一热交换器被加热重新汽化，并且最终以气态天然气的形式输出至终端。

由于该载运器具也可以在水上对天然气进行处理和存储，因此也是一种浮动船。

独立权利要求1 相对于对比文件1 的区别技术特征在于：用于卸载已冷却烃的组件及其具体结构。

然而，该区别技术特征已被对比文件2所公开，对比文件2 公开了一种流体产品装卸用的具有铰链臂的设备，其中公开了类似的用于卸载已冷却烃的组件。

虽然对比文件2 未公开装卸臂和联接装置的具体安装位置，但由于对比文件2 公开了“所述装卸臂可在并排停靠的两船舶之间、并排停靠的一船和一平台或驳船之间、或者安装着装载臂的一堤岸和靠堤岸停泊的一船之间，进行货物输送”，当需要把液化天然气从浮动船的存储罐中输送到另一条运载船上时，所属技术领域的技术人员很容易想到将装卸臂安装在浮动船上，而将联接装置安装在运载船上。

当将对比文件1 中的天然气处理过程中省去气化过程从而输出液态天然气时，为了便于随时卸载，所属技术领域的技术人员很容易想到将对比文件1与对比文件3 中的装卸臂进行结合。

因此，在对比文件1 的基础上结合对比文件2以及本领域公知常识可获得独立权利要求1 保护的技术方案，权利要求1 不具备创造性。

２。３申请人的答辩意见 申请人在答复审查意见通知书时进行了下述争辩：

独立权利要求1 相对于对比文件1 的区别技术特征在于：（1）权利要求1的主题名称为“用于冷却烃流的浮动船”，而对比文件1的主题名称为“运载船”；和（2）“用于卸载已冷却烃的组件”及其具体结构。

具体分析如下：

Ａ）关于区别技术特征（1） 在本申请的独立权利要求1涉及一种浮动船。

在本申请的说明书背景技术部分的第1 段明确记载了本发明所针对的对象是“离岸浮动的液化储卸装置（FLSO ）”，其将天然气液化过程、存储罐、装载系统以及其他基础结构组合到单个浮动单元中”、“它提供了一种替换岸上液化站的离岸设备’、“或者靠近气田以允许LNG 产品卸载到载运船上”。

设在浮动船上的同一装卸臂可被多个标准载运船共用。

该浮动船是可动的，但只是在气田的生产寿命接近终结时或者根据经济、环境或政治情况的要求才会被迁移到新位置。

另外，在权利要求1 中也记载了该用于卸载冷却的烃的组件包括联接装置（“联接装置安装在位于运载船上的第二地点处”），这表明其浮动船与运载船是不同的。

此外，本领域对“FLSO ”有其固定的释义，即浮式液化天然气生产储卸装置，通常也称为FLNG 。

而对比文件1 中实际公开的是一种载运船，其主要用途是用于天然气运输。

因此，本申请的“浮动船”与对比文件1 中公开的“载运船”在保护主题方面存在本质区别，二者不能等同。

因此，对比文件1 没有公开区别技术特征（1）。

B）关于区别技术特征（2） 在本申请要求保护的浮动船与对比文件1 公开的载运船并不相同的基础上，对于对比文件1 中的载运船来说，其只是作为对天然气进行接收、运输和输出的转移工具，其上具有的气体处理设备只是为了让天然气处于液态以便进行运输，而并不是如本申请要求保护的浮动船那样，将预处理后的天然气进行一段或多段冷却后以LNG形式进行存储，然后通过同一装卸臂为多个标准载运船提供要运输的LNG 产品。

也就是说，对比文件1 的载运船客观上不存在需要安装用于LNG的装卸臂的需求。

由此，对比文件1 没有公开区别技术特征（２），而且其本身也没有给出结合启示。

对比文件2 公开的装卸臂特别地用于液体产品，诸如LNG 。

然而，对比文件2 未公开装卸臂的具体安装位置，所以也没有给出将其专门用于LNG的装卸臂安装到对比文件１的载运船上的明确教导或结合启示。

由于对比文件1 根本不需要卸载LNG。

即便对比文件２ 公开了专门用于LNG 的装卸臂，本领域技术人员根本没有动机将对比文件1 和对比文件２ 进行结合 此外，对比文件1涉及将LNG 从第一位置运输到第二位置的载运船。

在整批运输的正常切实可行运输方案中，第二位置接收多个载运船。

根据审查员的推理方式，为了便于随时卸载，本领域技术人员显然应该在载运船上安装装卸臂。

然而，这在真实世界中并不如此，这是因为这意味着每艘载运船都需要拥有费用高且易受损的装卸臂装置。

通常，这种装卸臂装置会永久性地安装在港口处，以使得很多标准的载运船可使用同一装卸臂。

所以，现有技术也没有给出在载运船上安装装卸臂的技术启示。

也就是说，将对比文件1 公开的载运船用作浮动船并且加装装卸臂不属于本领域的公知常识。

最接近的现有技术的对比文件对创造性判断的影响

在创造性判断中，经常会遇到利用多个对比文件（最接近的现有技术和一个或多个另一份对比文件）的组合来评述权利要求的创造性的情况。

技术领域对创造性判断有重要影响。

最接近的现有技术的技术领域对创造性判断的影响 对于最接近的现有技术而言，审查指南规定了“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。

至少部分由于上述规定，对于创造性判断而言，在选择最接近的现有技术时，通常优先选择的是与要求保护的发明具有相同或者至少是相近的技术领域的现有技术。

事实上，由于不同的技术领域中存在的问题不同，要克服的现有技术的缺陷也不同，所以不同的技术领域的对比文件的技术构思通常也会大相径庭。

选择完全不同的技术领域的对比文件作为最接近的现有技术进行创造性判断常常会导致创造性判断举步维艰。

4W106290号无效案件就印证了这一点。

在该无效案件中，涉案专利涉及的是将危险品三乙基铝反应体系中的具有粘滞的特性的原料铝粉放置到反应釜中的放料装置，而请求人使用的作为最接近的现有技术的三篇证据分别涉及：（1）专用于冶金领域向竖炉中投放块状物料的装料设备，（2）将物料氟化铝从给料机构转移到铝电解槽的简易加料斗，以及（3）将粉末物料进行简单转移的料桶。

作为最接近的现有技术的三篇证据与涉案专利的使用的技术领域不同。

最接近的现有技术的技术领域与涉案专利的技术领域不同导致他们要解决的问题以及技术构思方面都有很大不同。

基于此，合议组并未支持请求人基于这三篇证据作为最接近的现有技术认为涉案专利权利要求不具有创造性的主张。

在该案的无效决定中，合议组指出，“评判一项发明技术方案的创造性时，应充分考虑最接近的现有技术与该发明技术方案在技术领域方面的差异，如果现有技术没有给出对该最接近的现有技术进行改进并用到本发明的技术领域的技术启示，基于现有证据也不能表明这一涉及具体技术领域的改进为公知常识，则该发明的技术方案相对于所述现有技术的结合是非显而易见的。

” 可见，在选择最接近的现有技术时，最接近的现有技术的技术领域至关重要。

最接近的现有技术的选择不当（尤其是技术领域完全不同）会使得创造性判断举步维艰。

与最接近的现有技术组合的另一份对比文件的技术领域对创造性判断的影响 对于与最接近的现有技术组合的另一份对比文件而言，审查指南仅在阐述显而易见性判断时指出“所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”。

可见，对“另一份对比文件”而言，审查指南并未限定其需要与要求保护的发明具有相同的或者相近的技术领域。

而事实上，在实践中经常出现“另一份对比文件”的技术领域与要求保护的发明或者最接近的现有技术的技术领域完全不同的情况。

“另一份对比文件”的技术领域对于创造性判断中的显而易见性判断或者说是否有结合启示的判断也有非常重要的作用。

具体而言，至少从做出发明的过程来看，本领域技术人员根本不会从完全不相关的技术领域寻找启示，更不用说在从完全不相关的技术领域中找到另一份对比文件以及相关公开内容之后，将其应用到最接近的现有技术来获得要求保护的发明了。

要求保护的发明涉及一种用于便携式电子设备的外壳，其权利要求具体限定了外壳的第一支撑构件和第二支撑构件分别附接到外壳的第一部分和第二部分的内表面并且通过电介质接合构件耦接在一起。

在该案实质过程中，实审审查员认可最接近的现有技术与要求保护的权利要求的区别在于：第一支撑构件和第二支撑构件通过电介质接合构件耦接在一起。

基于上述区别特征，实审审查员进一步确定了所要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术实际解决的技术问题是：如何使得多个支撑构件连接。

实审审查员进一步指出，构件连接的方式多种多样，连接时采用的材料和/或工艺也根据需求适应性的变更，而另一份对比文件公开了行李箱的两侧的刚性端板与角部使用紧固件紧固连接，角部可为聚合材料，紧固件可为塑料栓。

基于上述理由，实审审查员认为另一份对比文件揭示了第一支撑构件和第二支撑构件通过电介质接合构件耦接在一起的技术启示。

因此，要求保护的权利要求相对于最接近的现有技术和另一份对比文件的组合是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

在提出复审请求时，代理师未对要求保护的权利要求进行修改，而只是陈述了要求保护的权利要求相对于对比文件具有创造性的理由。

关于另一份对比文件与最接近的现有技术的组合，代理师特别指出，另一份对比文件涉及与要求保护的发明完全不同的技术领域，即要求保护的发明涉及的是便携式电子设备的外壳，而另一份对比文件涉及的是手提箱及其框架，因此本领域技术人员（即手机外壳领域的技术人员）根本不会有动机从该另一份对比文件所在的技术领域中寻找启示，更不使用说在该技术领域中找到该另一份对比文件以及相应的公开内容并将其结合到最接近的现有技术以获得要求保护的发明了。

在该案复审决定中，关于另一份对比文件的技术领域对该另一份对比文件与最接近的现有技术的组合的影响，合议组指出，另一份对比文件的技术领域为手提箱及其框架，其与本申请以及最接近的技术领域均不同，并且二者技术领域的不同也导致另一份对比文件没有与最接近的现有技术进行结合以解决其技术问题的基础。

基于此，合议组支持了代理师认为要求保护的权利要求相对于最接近的现有技术和另一份对比文件具有创造性的主张。

从上述复审案例可以看出，对于与最接近的现有技术组合的另一份对比文件而言，其技术领域对于创造性判断同样具有重要影响。

专利现有技术使用公开的认定

根据现有专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

然而，在2008年修改前的《专利法》中并没有明确提及“现有技术”这一概念。

2000年修正的《专利法》第二十二条第二款的前半部分中规定了：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知”。

2008年修改后的专利法扩大了现有技术的范围，将在国外以非出版物方式公开(即，使用公开和以其他方式公开)的技术也纳入了现有技术的范畴[1]。

《专利审查指南》规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

《专利审查指南》还规定处于保密状态的技术内容不属于现有技术。

所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。

进一步地，关于现有技术的公开方式，《专利审查指南》记载了其包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

关于“使用公开”的定义，其中提到了由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。

使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。

根据以上规定可以总结得出，使用公开包含以下三个关键要素 ：

1、专利法意义上的“公众” 专利法意义上的公众，一般指不受特定条件限制的人，但人的数量、地域范围等因素不足以对专利法意义上公众构成限制；与之相对应的概念可称为“特定人”，如对相应技术或设计内容负有保密义务的人属于特定人。

处于保密状态的技术或设计内容不属于现有技术，那么当其获知者对此负有保密义务，且在获知者未违反义务泄露、传播技术或设计内容的情况下，该技术或设计不能构成现有技术或设计，相应的获得者为从公众中特定化出来的特定人，不属于专利法意义上的公众。

2、“为公众所知” 公众所知是一种能够为公众获得的状态，它并不要求公众必须实际获得，是一种公众想要得知就能得知的状态，但这种状态必须实际存在，而不能仅仅是一种有“可能”存在的状态。

该状态本身是使有关技术信息“能够”为公众获得。

在理解“为公众所知”的含义时，有时容易对以上所述的“可能”与“能够”之间的关系产生混淆，需要予以注意 。

3、“实质性技术知识” 公开的信息应当包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

公开使用能够使产品处于为公众获得的状态，但对于那些不能仅从外观上获知产品内部结构、组成和功能等信息的产品，公众可以通过其他正当方法从中获知实质性技术信息的，仍然构成使用公开，这些方法包括破坏性拆解、借助已有的仪器设备或检测方法进行分析检测等。

下文结合两个案件，以上述三个要素针对“使用公开”展开讨论。

案件1：专利号为ZL200810116190.8，名称为“一种输入过程中删除信息的方法及装置” ，上诉人百度公司、搜狗公司与被上诉人国家知识产权局的发明专利无效行政纠纷案，属于中国互联网专利第一案（搜狗VS百度）系列众多案件之一。

涉案专利保护了一种输入过程中删除信息的方法，其特征在于，输入区域包括编码输入区和字符上屏区，所述方法包括：当输入焦点在编码输入区时，接收删除键的指令，删除已输入的编码；当所有的编码全部删除完时，暂停接收所述删除键的指令；当所述删除键的按键状态达到预置条件时，继续接收删除键的指令，删除字符上屏区中的字符。

首先，“为公众所知”是指现有技术处于公众想得知就能得知的状态，并不意味着公众实际上已经确定知晓该技术方案。

具体到本案，大部分公众在拿到手机实物时，都能够在不接受专业技术指导的情况下对输入信息进行简单的短按或长按删除键操作，即便对长按删除键的操作方式不了解，仍可通过售后服务或论坛咨询等方式或者长按删除键的操作方式（即，公众在拿到飞利浦9@9r手机时，能够较为容易地得到一种输入过程中删除信息的技术方案，而不仅仅是一种“可能”），因此，上述对手机删除键进行简单的短按或者长按操作以删除输入信息，已经处于公众想得知就能够得知的状态。

因此，证据1 满足了上述要素1和要素2。

其次，涉案专利涉及输入信息的删除方法，输入信息的删除方法至少部分能够通过用户操作和相应的界面显示获知：当输入焦点处于编码输入区时，按下删除键，界面显示删除已输入的编码，此时其后台程序必然包含接收删除键指令的步骤，以响应该删除键指令进行删除编码的操作。

在此应用场景下，用户操作界面与手机后台程序是能够唯一对应的。

因此，手机实物已公开一个确定的涉及输入信息删除方法的技术方案。

从现有技术中能够明确地、必然地、唯一地确定的技术方案属于现有技术公开的内容。

此外，本案中百度公司提交了证据1 飞利浦9@9r手机，并且在口审过程中对飞利浦9@9r手机进行了实际操作演示过程，该演示基本上可以确定上述飞利浦9@9r手机公开了确定的具有实质性内容的技术方案。

因此，证据1 还满足了上述要素3。

综上，证据1 飞利浦9@9r手机满足了上述要素1至3，因而构成了使用公开。

案件2：2022年度复审无效十大案例之“烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用（ZL01815617.7）”发明专利无效案（专利权人：上海宣创生物科技有限公司，请求人：恒瑞医药）[4] 该案中，请求人依据证据2（某院甲磺酸阿帕替尼临床应用评价分析）主张：1、甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日获得国家食品药品监督管理总局批准构成公开销售；2、2022年4月～2022年3月期间阿帕替尼在某医院的临床使用构成使用公开。

专利复审委员会认为：关于公开销售1，虽然证据2记载了甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日获得国家食品药品监督管理总局批准用于治疗晚期胃癌，但其中并未记载何时开始上市销售，不能认为于批准日起立即发生了公开销售的事实。

因而根据证据2并不能获知艾坦公开销售的准确时间。

对于公开销售的时间问题，药品审批时间是行政机关许可生产的时间，也就是说从批准日起才能合法生产，公开销售应当在完成生产之后，因此，药品的审批时间(2014.12)不能认定为公开销售时间。

在缺乏其它证据来证明确切的销售时间的情况下，不能认为该药物于2014年12月13日已公开销售。

通常，药品上架并做好公开销售的所有准备之时可以认定为药品的公开销售时间。

因为在这种情况下，公众（如患者或消费者）才能够购买该药品并对其进行分析测试，即，该药物晶型就处于公众想得知就能够得知的状态，而不再仅仅是一种“可能”。

关于临床使用2，证据2记载了“该药Ⅲ期临床试验正在进行中”，按照国家食品药品监督管理局颁布的《药物临床试验质量管理规范》中临床试验的定义，临床试验是指任何在人体（病人或健康志愿者）进行药物的系统性研究，以证实或揭示试验药物的作用、不良反应和/或试验药物的吸收、分布、代谢和排泄，目的是确定试验药物的疗效与安全性。

临床试验是指由医师或药师将药物提供给患者服用，以验证药物的治疗效果为目的的系统性研究，根据该使用目的，医师或药师通常并不会对药品进行检测以获取其中相关药物成分除药品说明书以外的结构信息，接受治疗的患者更无对药品进行检测的可能性，否则违背临床试验的使用目的。

因此，医师或药师均不会获知实质性技术知识，因而不符合上述要素3。

如果该医院与药品提供者之间存在委托试验关系，患者也是该医院招募的临床试验志愿者，那么医师、药师及相关病人均与委托方存在特定关系，属于为完成该临床试验任务而负有明示或默示保密义务的人，不属于专利法意义上的公众，而属于特定人，因而不符合上述要素1和2。

可能有人认为，医师、药师及相关病人也有可能会违背其保密义务，将药品信息透露出去，是否应当认为该药物晶型在委托试验开始时就已经为公众所知？实际上，这仅仅是一种“可能”，而不是一种实际存在的状态。

除非有证据表明上述人员确实这样做了，否则“能够为公众所获得的状态”尚未实际存在，不能以这种状态的可能性作为认定构成使用公开的依据。


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