药物预测发明的创造性，要约属性，引发开放许可权利义务变化

今天，乐知网律师 给大家分享： 药物预测发明的创造性，要约属性，引发开放许可权利义务变化 。

药物预测发明的创造性

评价药物预测发明的创造性时，首先应当明确该发明预测的对象是什么，然后应选择与预测对象或目标相同或相似的现有技术作为最接近的现有技术。

案情介绍 涉案发明涉及基于深度学习的药物预测方法，其结合了肿瘤患者的基因特征和抗癌药物特征，实现了对抗癌药物的精准预测。

方法权利要求1如下：1、一种计算机实施的药物预测方法（100），其特征在于，所述方法（100）包括：接收从一个对象的肿瘤样本导出的基因组特征向量（130），所述基因组特征向量表示肿瘤的基因突变信息；接收从所述肿瘤样本导出的转录组特征向量（140），所述转录组特征向量表示所述肿瘤的基因表达水平；根据一种药物的化学结构，导出所述药物的分子结构特征向量（150）；并且将所述基因组特征向量和所述转录组特征向量中的至少一个以及所述分子结构特征向量输入经训练的深度神经网络，以确定所述药物对该肿瘤是否有效（160）。

在第一次审查意见通知书中，审查员引用的对比文件1公开了一种基于神经网络的抗癌药物协同作用的预测方法。

审查员承认：对比文件1至少没有公开“接收从所述肿瘤样本导出的转录组特征向量（140），所述转录组特征向量表示所述肿瘤的基因表达水平”、“根据一种药物的化学结构，导出所述药物的分子结构特征向量（150）”并且“将所述基因组特征向量和所述转录组特征向量中的至少一个以及所述分子结构特征向量输入经训练的深度神经网络，以确定所述药物对该肿瘤是否有效（160）”。

根据涉案专利申请的说明书，本发明的发明构思基于如下认识：综合考虑药物的结构以及不同药物与不同遗传背景肿瘤细胞间的相互作用，能够更加准确地为肿瘤患者预测药物。

优选地，同时考虑基因组特征和转录组特征与药物的分子结构特征之间的相互作用，可以进一步提高药物预测的准确率。

换言之，本发明旨在预测任意药物对任意肿瘤是否有效。

亦即，本发明预测的对象是药物与肿瘤（即，药物A+肿瘤a）。

相反，对比文件1针对一种基于神经网络的抗癌药物协同作用的预测方法。

所谓“药物协同作用”指的是药物A和药物B一起使用，是否会有1+1>2的效果。

因此，对比文件1预测的对象是两种药物的组合（药物A+药物B）。

也就是说，本发明旨在肿瘤个性化精准医疗——为指定肿瘤患者预测哪种抗癌药物是最佳选择，因而，本发明是针对个体的肿瘤患者，以选出现有的最佳药物。

相反，对比文件1旨在发现新的药物组合，以提供新的治疗方案。

从这点来说，对比文件1其实不适合用作“最接近的现有技术”来评述涉案发明的创造性。

要约属性，引发开放许可权利义务变化

专利开放许可制度有利于降低专利许可的交易成本，提高我国专利成果转化率。

达成专利开放许可须以缔结许可合同为基础，因此需从合同法视角探讨专利权人与被许可人权利义务的变化。

专利开放许可声明具备要约属性。

根据专利法相关规定，专利权人应以书面声明的方式表示许可任何主体实施其专利的意思。

《专利法实施细则（征求意见稿）》中规定了开放许可声明的具体内容，包括专利号、专利权人信息、许可使用费支付方式和标准、许可期限等。

同时规定，潜在实施者以书面方式通知专利权人，并按照公告的许可费支付方式、标准支付许可费后，即获得专利实施许可。

也就是说，潜在实施者只需通知专利权人即产生确定许可条件的法律后果，明确了开放许可声明的要约属性。

由此，开放许可中当事人的权利义务产生了诸多变化。

专利开放许可合同属于实践性合同。

在常规的专利许可中，合同在双方意思表示一致时达成，并且原则上一经成立立即生效，即使被许可人未按照约定支付许可费或履行其他合同义务，通常也只会引起违约责任，而不会导致其丧失实施权并构成专利侵权。

而在专利开放许可制度下，潜在实施者仅需书面通知专利权人，即可认为接受开放声明中许可条款的承诺，达成许可合同，但实施主体须实际支付许可费后，才获得专利实施权许可，否则有构成侵权的风险。

开放许可声明被公告后又被撤回的，专利权人有可能承担缔约过失责任。

在常规的专利许可中，专利权人通常拥有选择被许可人的主动权，双方通过单独谈判对各自的权利义务进行平衡和取舍。

而开放许可制度下，专利权人需要在开放许可声明中作出“许可任何单位或个人实施本专利”的表示，且不经法定程序不可撤销。

开放许可声明被公告后又撤回的，无疑会对潜在实施者的生产经营造成干扰，根据民法典中关于缔约过失责任的规定，专利权人有可能承担缔约过失责任。

对于已经通知专利权人但尚未支付许可费的潜在实施者，其已经为实施专利做了某些准备，专利权人应当对其产生的损失给予一定补偿。

应当确保开放许可的专利不存在相互冲突的许可方式。

《专利法实施细则（征求意见稿）》规定了不予公告开放许可声明的情形，其中之一为“专利权处于独占或者排他许可有效期限内且许可合同已经备案”，同时明确“未经备案不得对抗善意第三人”。

因为在实践中确实存在大量没有备案的专利许可合同，由此可能导致存在彼此冲突的许可方式。

例如开放许可声明已经被公告，但该专利处于独占或排他许可有效期限内，且许可合同没有备案，对于潜在被许可人而言，此时未经备案的在先独占或排他许可，不能对抗在后的被许可人。

在这种情况下，在先独占或排他被许可人的市场有可能受到影响，由此产生的损失只能主张向专利权人索赔。

专利权人如在开放许可实施期间转让专利权，应与受让人进行协商，根据民法典对债权转让和债务转移的规定，妥善处理已经签署的专利开放许可合同项下的权利义务。

同时，专利开放许可将专利权从绝对权转变为相对权，专利权人需在许可费收益和保持专利权状态间作出取舍。

专利权人在开放许可声明前，应当对专利的市场前景进行评估，在收取许可费和保持排他性之间寻求利益的最大公约数。

解决方案分析在创造性答辩中的应用

创造性位于专利体系的核心地带，是授予发明专利权的必要条件之一。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步[1]。

前者对应于技术方案，而后者对应于技术效果。

由于发明要求保护的是技术方案，因此中国专利实践对创造性的评价重点还是落在发明是否具有突出的实质性特点上。

《专利审查指南》第二部分第四章第3.2。1.1节给出了“突出的实质性特点”的具体判断方法，也称为创造性评价“三步法”，其核心是基于“问题-解决方案”分析来重构发明创造的真实产生过程。

笔者发现，不但审查员可以借助“问题-解决方案”分析来判断发明创造的非显而易见性，而且申请人也可以采用“问题-解决方案”发明分析来挖掘发明构思并确定创造性答辩策略。

《专利审查指南》的创造性评价“三步法” (1)确定最接近的现有技术 最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题 在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。

为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见 在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

从《专利审查指南》的上述规定中可以看出，为了评价发明相对于现有技术是否显而易见，中国专利制度要求在找出发明相对于“最接近的现有技术”具有的区别特征之后，确定发明实际要解决的技术问题，并且从确定的技术问题出发判断发明的显而易见性。

亦即，发明实际要解决的技术问题是通过包括区别技术特征的技术方案来解决的。

如果审查员认定的区别技术特征就是发明点，则发明实际要解决的技术问题就应该是发明原来期望解决的技术问题，如果说明书有记载的话。


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