黑牛食品工业有限公司与王巧玲商标侵权纠纷案，龚某某诉湖北华银实业摄影作

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黑牛食品工业有限公司与王巧玲商标侵权纠纷案

汕　头　市　中　级　人　民　法　院 民　事　判　决　书 (2005)汕中法知初字第11号 原告广东黑牛食品工业有限公司，住所地广东省汕头市金园工业城9A5A6。

法定代表人林秀浩，董事长。

委托代理人杨林，广东中信协成律师事务所。

被告王巧玲，女，汉族，1962年10月30日出生，户籍所在地河南省周口市西大街450号附7号，住汕头市金墩园32栋南座九格，系汕头市金平区犇犇陶瓷商店业主。

委托代理人张郁章，广东中大中律师事务所律师。

原告广东黑牛食品工业有限公司诉被告王巧玲商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年8月18日组织双方进行证据交换，在8月19日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人杨林，被告及其委托代理人张郁章到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告广东黑牛食品工业有限公司诉称：原告成立于1995年，前身是汕头市金园区味味食品发展中心，后更名为汕头市金园区食品有限公司、汕头市黑牛食品工业有限公司，2004年6月变更为现名。

经多年经营，原告发展为一家集食品研发、生产、包装和销售于一体的大型食品企业，生产豆奶粉、麦片、粉糊类、蛋黄派、萨其马、奶粉、保健饮品等十多个系列、200多个品种产品，是目前国内最大最先进的豆奶粉生产基地。

原告创始人，即公司法定代表人林秀浩先生，在1997年开始在企业使用“黑牛”文字商标。

之后，原告通过自行申请注册和受让等方式，逐步建立了涵盖6个商品类别、32个关联商标的商标体系，以“黑牛”文字商标为核心的企业形象识别体系逐渐成形。

凭借原告严格的质量监控系统，“黑牛”系列产品以“口感佳、质量好”赢得广大消费者的喜爱。

原告已在全国各地设有办事处112个，产品畅销二十多个省、市，产品销量在全国同类产品中名列前茅，载有“黑牛” 统一标记的五百多辆货物配送车，分布在全国各地城乡市场。

原告还以“黑牛”文字商标为核心，在全国各地进行了持续不断的广告宣传活动，广告活动分布在电台、报纸、网络、路标、户外广告、促销、车体等多种媒体。

为进一步强化公司经营理念，原告以赞助、公益、捐献等形式，在全国各地进行推广活动，还聘请影视明星陈佩斯、张铁林及台湾当红小影星郝邵文等担任原告的形象代言人。

原告为宣传“黑牛”系列商标所投入的广告费用以每年25％的速度递增，近三年以各种形式投入的广告宣传费用超过八千多万元，今年又将在中央电视台黄金时段播出重要广告。

由于“黑牛”品牌随着广告宣传而被广大公众所熟悉和认可，产品销量也连年递增，2002年、2003年和2004年三年，销量总产值就超过8亿元。

2004年，根据国家统计局行业信息中心统计显示：黑牛豆奶粉荣列全国同类产品销量第二名。

由于原告优秀的业绩，原告获得了各个方面的认可，原告的豆奶粉被国家绿色食品发展中心认定为“绿色食品”，被广东省名牌产品推进委员会评定为“广东省名牌产品”，并连获行业协会等机构颁发的“购物首选品牌”、“质量信得过产品”、“保护消费者权益信誉品牌”等荣誉称号；公司还连年被评为“优秀民营企业”、“重合同守信用单位”、“价格、计量信得过单位”、“质量、服务、信誉AAA级企业”，“黑牛”商标被评为“广东省著名商标”。

由于“黑牛”文字商标，以传统书法艺术文字为图案，字体刚柔，润笔自由，棱角突现，字形中深加一层艺术线，简洁明了，具有很强的视觉冲击力；该商标反映了原告所倡导的企业文化和经营理念，已经成为驰名相关市场的公司核心识别标志，成为原告良好的企业形象和信誉的象征，“黑牛”系列品牌产品在相关市场上也获得广泛的认可。

“黑牛”产品已经成为驰名中国的品牌，符合《中华人民共和国商标法》第14条的有关规定，应当作为被相关公众广泛认知的驰名商标予以保护。

2005年3月25日，原告发现被告在汕头特区晚报广告栏登出广告，销售“黑牛”牌陶瓷餐具。

被告的行为，使许多熟知“黑牛”的企业和消费者误以为原告开始从事陶瓷行业。

经原告调查了解，被告因产品销路不好，遂在产品上打了“黑牛”的文字作为商标使用，意图造成消费者的误解，使消费者因对“黑牛”品牌质量的信赖而选购其产品。

原告认为，被告假借“黑牛”商标销售瓷器的行为，违反《商标法》等有关法律的规定，侵害了原告就“黑牛”文字驰名商标所享有的权利，极大地损害了原告品牌在公众中的信誉。

请求判令：1、认定“黑牛”文字商标为中国驰名商标，并判令被告立即停止侵害原告享有权利的“黑牛”文字驰名商标；2、被告赔偿因其侵害行为给原告造成的损失15万元；3、被告销毁侵权产品，并在《羊城晚报》上登报致歉；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有： 证据卷一，商标注册证书、商标注册申请、商标转让及商标许可使用合同等76份证据，具体如下： 1-28和68-69、第1173201号、第1441560号、第1096918号、第1299259号、第3182467号、第1215495号、第1077524号、第1239222号、第3182469号、第3182468号、第3731648号和第3731650号等商标注册证书，以及相应的核准转让注册商标证明。

29-66、第3731654号、第3731655号、第3731656号、第3731657号、第3731649号、第3653318号、第3731647号、第3731648号、第3731675号、第3731650号、第3731652号、第3731651号、第3731653号、第3731674号、第3931739号、第3731738号、第3731737号、第3731736号、第3731735号、第4267412号和第4267411号等商标注册申请受理通知书、注册商标商品类别申请书以及商标申请的核准转让证明。

67、公司商标的注册和使用情况介绍。

70-72、注册商标的独占使用许可合同13份及有关商标的使用许可合同备案通知。

73、原告企业情况简介。

74、第97300902。

0号“黑牛黑芝麻麦片”固体饮料包装袋(B)授予外观设计专利权通知书、《国家知识产权局专利收费收据》、外观设计图。

75、第97300901。

2号“黑牛高钙麦片”固体饮料包装袋(A)授予外观设计专利权通知书、外观设计图。

76、原告2003年制定的《黑牛品牌发展战略计划书》。

龚某某诉湖北华银实业摄影作品著作权案

[案情] 上诉人（原审原告）龚某某。

上诉人（原审被告）湖北华银实业有限公司（简称华银公司）。

被上诉人（原审被告）宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司（简称正和广告公司）。

1999年7月，华银公司开发的世纪花园住宅一期工程即将竣工时，龚某某应邀到现场拍摄了相关照片。

事后，龚某某将一卷胶片送至宜昌市解放路千秋照相馆彩扩中心冲洗。

同年7月31日，经由龚某某许可，由华银公司策划部的刘某某在该彩扩中心李某某手中取走规格为3R的彩照和底片各计26张。

此后，龚某某发现华银公司分别在街道路牌、《宜昌年鉴》、挂历、扑克牌、二期宣传画页、三期宣传画页等多种载体上使用上述照片的相关内容。

其中，由华银公司提供在《宜昌年鉴》上使用5幅；华银公司出资定制的挂历上使用1幅（与《宜昌年鉴》封面相关拍摄内容相同）；扑克牌上使用5幅（梅花K、黑桃Q、红心J、扑克牌包装盒及底面的印刷照片各一幅）；世纪花园大门装饰照片重复使用1次（与《宜昌年鉴》封面相关拍摄内容相同）；二期宣传画页重复使用2幅（标号为①的图片与《宜昌年鉴》及挂历的拍摄内容均相同、标号为③的图片与扑克牌中的黑桃Q的拍摄内容相同）；三期宣传画页使用1幅（标号为②的儿童游戏场实景与二期宣传画页在标号为③的拍摄内容相同，系重复使用）；共计11幅。

龚某某多次向华银公司索要照片及底片无果。

华银公司相关负责人均表示愿意支付劳务费、材料费，对该公司曾使用龚某某所拍摄的照片之相关事实，亦予以认可。

但龚某某无证据证明正和广告公司系使用其拍摄的照片而为华银公司发布的路牌广告。

龚某某于2002年3月11日向宜昌市伍家岗区法院提起诉讼，请求判令华银公司返还胶卷，停止侵害，赔礼道歉并赔偿经济损失18万元；判令正和公司停止侵害，赔礼道歉并赔偿经济损失2万元，华银公司承担连带赔偿责任。

华银公司辩称，龚某某所诉事实错误。

华银公司是依据合同约定，并不是以龚某某个人的名义进行。

我公司职员刘某某取照片在事前已取得龚某某的同意，且我们用照片做广告，龚某某是知道的，事前我们已通知过龚某某。

龚某某诉称我公司用了18幅照片，请龚某某举证加以证实。

我公司的行为不构成侵权。

本案涉及的作品是法人，不是龚某某个人。

正和广告公司辩称，我公司与龚某某之间无任何关系。

位于宜昌市城区胜利四路的广告图像是我公司人员拍摄的，龚某某的诉请没有事实与法律依据，要求龚某某向我公司道歉，并驳回龚某某的诉请。

[审判] 伍家岗区法院审理认为，龚某某是涉案摄影作品的摄影者，是该作品的著作权人，其享有的著作权应当受到我国著作权法的保护。

华银公司取走胶卷及照片虽征得了龚某某的同意，但在电话中华银公司并未透露其取走照片及底片的目的及用途，龚某某未与华银公司就作品的使用达成合意。

龚某某虽多次与华银公司交涉，但华银公司至今仍未能足额退还华银公司职员刘某某于1997年7月31日在千秋照相馆取走的规格为3R的照片及底片，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应推定对华银公司不利的法律事实成立，即华银公司未经龚某某许可，在挂历、扑克牌等多种载体中使用了龚某某享有著作权的涉案摄影作品，未予署名并破坏了作品的完整性，华银公司的行为侵犯了龚某某的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。

为此，华银公司应当承担相应的法律责任。

龚某某请求法院判令华银公司停止侵害、赔礼道歉并赔偿其经济损失的主张，理由正当，予以支持；但龚某某所提赔偿请求数额过高，缺乏事实依据和法律依据，不予全额支持，只能根据作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，酌情考虑。

关于龚某某要求正和广告公司赔礼道歉并赔偿经济损失2万元之诉请，因龚某某未能举出充分有效证据予以证明其相关主张，缺乏事实与法律依据，依法应承担举证不能之责任。

在正和广告公司已当庭出示其相关路牌广告底片的情况下，龚某某未能提交有效的反证予以推翻，故对龚某某的此项诉请，依法不予支持。

但正和广告公司辩称中所提及的要求龚某某向其公司道歉，因未依法提起反诉，本案中不作实体处理。

在正和广告公司质证中，关于华银公司定制的扑克牌中的红心J的图片系竖式图案，年鉴封底第二排第二张及灯箱上的图片均系遮幅式图案，故宜认定华银公司在其定制的扑克牌上使用龚某某的照片为5幅。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条，《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（一）、（六）、（七）项，第四十八条，参照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决：一、华银公司于本判决生效之日起十五日内公开向龚某某赔礼道歉，停止侵害，并赔偿经济损失计人民币4万元；二、驳回龚某某要求正和广告公司赔礼道歉、承担赔偿责任的诉讼请求。

本案诉讼费71 70元，由湖北华银实业有限公司负担。

宣判后，龚某某和湖北华银实业有限公司均不服，上诉于宜昌市中级人民法院。

上诉人龚某某的上诉理由是：1、原审法院认定的大部分事实是清楚的、正确的，但认为上诉人未能提交有效的反证推翻正和广告公司所述事实并进而驳回上诉人的该部分请求与事实不符。

上诉人所拍摄的照片及底片均被华银公司取走，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七条的规定，人民法院应确定举证责任的分担。

本案应由正和广告公司承担其照片系自己拍摄的举证责任。

2、判决华银公司赔偿4万元数额过低。

3、要求返还胶片的诉讼请求，在一审法院没有得到审理。

请求二审法院依法予以改判。

上诉人华银公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决第一条，改判由华银公司向龚某某支付合理的报酬4千元；2、依法判决本公司与龚某某双方按责任大小和胜败诉比例分担诉讼费。

其理由是：1、本公司认为本案是著作权合同纠纷，而不是著作权侵权纠纷；2、在本案诉讼前，龚某某从未向华银公司谈及署名权、修改权等，只是向本公司索要报酬，双方所争议的焦点就是报酬。

原审判决认定事实有出入，故适用《著作权法》第四十八条错误。

由于可得利益是可以计算的，不能由原审法院自由裁量；3、原审法院判决对诉讼费的分担不合法。

在本案中，龚某某要求本公司赔偿经济损失18万元，原审法院判决本公司赔偿4万元。

在本案中，诉讼费应由龚某某和本公司按比例分担，本公司承担22%，龚某某承担78 %。同时本案也不属于人民法院决定负担诉讼费的案件，原审法院也不能决定由本公司负担本案的全部费用。

龚某某针对华银公司的上诉答辩称：1、华银公司在取走底片时，并未讲清照片的用途，更未讲照片是用作广告。

华银公司在未与本人达成使用协议的情况下，未征得同意的情况下，背着本人，通过多种载体，使用本人的作品，是一种典型的侵权行为。

华银公司在交涉过程 厢情愿地提出支付报酬并不能改变华银公司侵权的性质。

2、原审法院关于诉讼费的负担完全符合有关规定及法律原则。

华银公司、正和广告公司的侵权行为导致了一场不可避免的正当诉讼，华银公司、正和广告公司作为过错方，应当承担全部的诉讼费。

这种诉讼费分担的方式，在最高人民法院的案例中也有运用。

一审法院的决定是正确的。

被上诉人宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司未答辩。

宜昌市中级人民法院经审理查明：一审法院认定的事实，除“原告无证据证明被告宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司系使用其拍摄的照片而发布的户外广告”外，三方当事人均认可。

对于正和广告公司为华银公司发布的路牌广告所使用的照片究竟是正和广告公司自行拍摄还是龚某某所拍摄的问题，宜昌市中级人民法院于2003年3月21日将正和广告公司自称是自己拍摄的底片委托宜昌市公安局进行了鉴定，其结论为：送检的编号为26、27号的彩色底片与送检的龚某某用尼康FA型相机拍摄的30张彩色底片特征相符。

经过质证，三方当事人对该鉴定结论无异议。

该鉴定结论证明华银公司委托正和广告公司所做的路牌广告中的图像（即有维纳斯图像的）系龚某某所拍摄。

该广告对其原摄影作品进行了修改。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

宜昌中院审理认为，1、龚某某为华银公司开发的世纪花园拍摄了相关照片，是本案摄影作品的摄影者，是该作品的著作权人，其著作权应当受到法律保护。

2、华银公司虽经龚某某同意取走底片及照片，但双方并未就取走底片及照片的许可使用达成口头或书面协议。

事后，龚某某发现华银公司利用其拍摄的作品做广告，并多次要求华银公司退还摄影作品或给付报酬未果。

华银公司在未经原告许可使用的情况下，在挂历、扑克牌、宜昌年鉴、街道路牌上、宣传画等多种载体中使用龚某某的作品，并对部分作品进行了修改，侵犯了龚某某对作品的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、著作权许可使用权和获得报酬的权利。

华银公司应当停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

华银公司与宜昌市城建档案馆声像技术室虽然于1998年7月6日签订了《宜昌市建设工程声像档案摄制委托书》，约定由龚某某负责工程期间的录像和照片资料的拍摄整理，完善归档资料，但委托书上并没有约定可以将所摄照片做广告。

华银公司在上诉中称，龚某某为华银公司开发的世纪花园小区拍摄照片是履行职务行为，因而本案是合同纠纷，而不是侵权纠纷的理由不能成立。

3、关于赔偿损失的数额问题。

根据《著作权法》第四十六条第（七）项、第四十八条以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情况综合确定。

华银公司使用龚某某拍摄的作品发布户外广告所促销的商品是经济价值巨大的世纪花园商品房屋，龚某某为制止该侵权行为支付了一定的开支（如律师代理费、误工费、差旅费、交通费等），因此原审法院根据本案的实际情况，综合酌定由华银公司赔偿龚某某的经济损失4万元并无不当。

华银公司提出赔偿数额过高以及龚某某提出赔偿数额过低的理由不能成立。

4、正和广告公司接受华银公司的委托为其销售商品房而使用龚某某拍摄的照片做路牌广告（有维纳斯图像的），是一种侵权行为，侵犯了龚某某的著作权，应当停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

根据《著作权法》第四十六条第（七）项、第四十八条的规定，考虑正和广告公司为华银公司所作的路牌广告，其广告效应较强，既为正和广告公司也为华银公司带来了利润。

根据实际情况及综合因素酌定由正和广告公司赔偿龚某某的经济损失2万元。

由于正和广告公司是为华银公司发布广告，华银公司对正和广告公司的行为也予以认可，华银公司属共同的侵权人，对龚某某的损失应承担连带赔偿责任。

5、关于诉讼费负担的问题。

根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担。

由于著作权侵权案件的特殊性，一审法院可以根据案件审理的情况，决定案件诉讼费全部由侵权一方当事人负担。

但是一审法院因错误地认定正和广告公司没有侵权，从而作出正和广告公司不承担责任的判决，使正和广告公司免除了诉讼费的负担。

根据《人民法院诉讼收费办法》第二十条的规定，对一审案件诉讼费用负担的决定应予变更。

华银公司要求龚某某按比例承担一审案件诉讼费的理由不能成立。

6、龚某某放弃要求华银公司返还底片及照片的请求，予以支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国著作权法》第十一条、第二十六条、第四十六条第（一）、（六）、（七）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，于2003年4月29日作出判决：一、维持伍家岗区人民法院（2002）伍民初字第267号民事判决第一项；二、撤销伍家岗区人民法院（2002）伍民初字第267号民事判决第二项；三、宜昌市正和广告装饰工程有限责任公司向龚某某赔礼道歉、停止侵害、并赔偿经济损失2万元，华银公司对该项经济损失承担连带赔偿责任。

一审案件诉讼费7170元，由华银公司负担6000元，正和广告公司负担1170元；二审案件诉讼费7170元，由龚某某负担1170元，华银公司负担3000元，正和广告公司负担3000元；鉴定费1200元，由正和广告公司负担。



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