“人表皮生长因子”合作开发合同等纠纷案，“妇炎洁”知名商品特有名称侵权

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“人表皮生长因子”合作开发合同纠纷案

申请再审人（原审上诉人）：桂林山海生化制品有限公司（简称山海公司） 被申请再审人（原审被上诉人）：工商银行桂林高新技术产业开发区支行（简称开发区支行） 原审第三人：中国协和医科大学医学科技开发公司 一审案号：桂林市中级人民法院 桂市经初字第31号 二审案号：广西壮族自治区高级人民法院 桂经终字第66号 审监案号：最高人民法院 知监字第39号 案 情 原审审理查明： 上诉人桂林山海生化制品有限公司因投资参股和医学科技合作开发确权、追偿欠款及索赔纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（1995）桂市经初字第31号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。

一审法院认为：中国医学科学院基础医学研究所将其研究的EGF项目交由与该所为同一系统单位的第三人进行中试开发并为之寻找合作伙伴的行为，符合国家促进科技成果转化为现实生产力的科技政策；被上诉人根据当时国家政策的规定享有以投资方式支持高科技发展的权利，其参与对上诉人的投资、参与第三人合作开发EGF项目，为之投资设立北京中试基地的行为有利于促进科技成果转化为现实生产力并符合国家当时规定的金融政策，故被上诉人的上述投资行为有效，应予支持，鉴于被上诉人上述投资行为之后，国家法律政策调整，被上诉人可将其尚未完成的投资行为交由其非金融机构的企业继续履行。

双方签订“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”后，由于上诉人弄虚作假、借故滋事及拒不办理相关审批、登记手续，又极力阻止被上诉人对投资后的上诉人行使正当权利，造成被上诉人对上诉人的投资行为未能符合国家法律政策规定的要求，上诉人对此应向被上诉人承担返还相应财产及赔偿适当损失的民事责任。

上诉人、被上诉人双方所签订的“扩股合同书”明确约定，上诉人只是对北京中试基地进行管理而并不承担投资义务，况且第三人是以被上诉人投资、上诉人即是被上诉人代表为前提才与上诉人签署《人表皮生长因子合作开发合同书》，故该合同中的一方权利义务主体应是被上诉人，至于上诉人在对EGF项目北京中试基地依约进行管理后，曾一度表示愿与被上诉人共同对此投资，终因双方未能达成共识而不能成立，上诉人对EGF项目北京中试基地所注入的74.9240万元款项及提供价值19.317787万元的仪器设备，只能算作其对挪用中试经费的弥补及为管理而付出的费用，该款物在与其挪用被上诉人投资相抵后，余额可由被上诉人退之并对上诉人的管理行为给予相应的报酬；上诉人通过《经济日报》刊登“一位民营科技企业家的追求”的报道，及其对第三人科技专家的状告与客观事实不符，伤害了专家的感情和名誉，应予赔偿；上诉人以被上诉人的投资及第三人的EGF项目科研成果为条件，使用各种名义所取得的药品生产企业合格证、许可证等权益应属被上诉人和第三人享有；为维护EGF项目的正常科研秩序和防止他人误入该领域而遭受损失的需要，必须禁止上诉人今后继续从事与EGF项目有关的生产、经营和推销活动；上诉人向被上诉人借款和占用被上诉人购房款利息及上诉人私自提起EGF项目北京中试基地的EGF产品，均应如数予以偿还、退回，同时还须承担与此相适应的民事责任。

一审判决：一、上诉人向被上诉人返还100万元投资款及90万元转让股份、融资权益款；二、上诉人向被上诉人偿付40万元借款、11.8090万元购房款孽息及占用两款的25.077568万元利息；三、EGF项目中试开发的合作人为第三人和被上诉人，双方按照所定合同的约定履行义务、享受权利；四、EGF项目北京中试基地的财产所有权、行政管理权由被上诉人享有和行使（第三人利用其依约所获得的奖励基金添置的仪器设备除外），第三人对此享有进行EGF项目中试研制的使用权；五、上诉人向被上诉人、第三人返还1465.5毫克EGF产成品（不足该数额或已经使用销售的部分，按每毫克3000元折价返还）；六、上诉人向被上诉人返还其挪用EGF项目北京中试基地的38.483666万元中试经费款；七、被上诉人向上诉人退还其注入EGF项目北京中试基地的94.241787万元资金；八、被上诉人向上诉人给付EGF项目北京中试基地的管理费30万元；九、上诉人向第三人赔偿6万元名誉损失费、向被上诉人赔偿5万元侵权损失费，驳回上诉人对被上诉人提出的各项权利主张及索赔主张；十、上诉人以生产EGF项目产品为前提，使用“桂林市华海生化制品有限责任公司”、“桂林广联生物工程药业有限公司”等名义，现已变更至“桂林华禹生物制药有限公司”名下的药品生产企业许可证、合格证所记明的生产权利，由被上诉人和第三人共同享有（需办理相应的行政变更手续）；十一、上诉人以往使用各种名义称其享有被上诉人的信贷支持、与第三人及上级院所存在EGF项目合作开发关系，而与他人进行的EGF项目交易无效，并不得再从事与该EGF项目有关的生产、经营和推销活动。

案件受理费7.8160万元、证据保全费2.2625万元、审计费2.3万元，由上诉人负担。

桂林山海生化制品有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决EGF项目中试开发的合作人为第三人和被上诉人所依据的事实不请，证据不足；判决EGF项目北京中试基地所有权属被上诉人违法法律规定；判决上诉人返还被上诉人收购外方股份和融资权益之款不当；判决上诉人返还被上诉人贷款和购房款孽息以及被上诉人支付上诉人管理费违反民事诉讼不告不理的原则；被上诉人没有投资EGF项目，一审判决上诉人向其返还挪用EGF项目款与事实不符；《经济日报》的记者采访上诉人法定代表人后，发表了一份采访报道，第三人未诉，原判未审即判决上诉人赔偿第三人名誉损失费无法律依据；药品生产企业合格证是桂林华禹生物制药有限公司作为药品生产企业，经检验而获得的，一审法院却判决其所记载的生产权利，由被上诉人和第三人共同享有，不符合事实，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，依法改判。

中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行辩称：北京中试基地是被上诉人投资设立的，基地设备、财产所有权属被上诉人，在中试基地研究开发的EGF项目，是答辩人单方投资委托开发的，投资权益属被上诉人，被上诉人对北京中试基地及科研项目EGF的投资及开发行为合法有效，符合国家政策及法律，一审判决程序合法，适用法律正确，判决合法、合理，二审应予维持。

第三人中国协和医科大学科技开发公司辩称：一审判决查明认定的内容是符合客观事实的，其判决也是有利于项目的中试试验开发的进行的，有利于EGF及中试基地其他科研成果转化工作的顺利进行；上诉人在管理北京中试基地期间，由于缺乏基本常识和应有的科学态度，不能很好的配合科研，自行一套，已使科研工作中断，鉴于上诉人的所作所为，人品素质，我方坚决不再与其发生任何关系，决不同意其再染指北京中试基地和我方EGF项目；一审原告具有合作完成项目研制开发及中试基地建设的真正能力，我方愿意与其合作。

为此，希望二审法院能维护一审判决，为我方与广西的合作创造一个良好的环境，为EGF等产品在广西的合作成功打下基础。

广西壮族自治区高级人民法院审理查明：“人表皮生长因子”（EGF）项目是由中国医学科学院基础医学研究所（亦称中国协和医科大学基础医学部，下称基础所）从事研究的国家应用酵母表达体系基因工程而开发的一项具有较高应用价值的高新生物技术，该所为进一步对EGF开发和使之投入产业化生产而有意寻求合作对象，经该所下属北京协和医学科技服务部的介绍，上诉人、被上诉人即于1992年11月中旬向基础所表达了合作意向，被上诉人为此当即将100万元寄存到北京协和医学科技服务部帐户内供合作开发EGF项目的中试经费之用。

上诉人、被上诉人及基础所于同月24日在北京签订了合股合同，三方约定共同投资设立“中外合资协和－山海生化制品股份有限公司”，从事EGF等系列生化项目的研究开发，为此由被上诉人投资先行在北京建立中试基地以完成项目的工艺研究和科研成果转化。

此合同除被上诉人的上述投资到位及各方初步确定了中试基地的选址外，基础所认为合作开发的内容过于宽泛及上诉人缺乏相应的资金能力等原因而未设立三方约定的合资公司，该所随后便将EGF项目交由其系统所属的第三人以单个项目进行合作的方式负责实施。

经上诉人、被上诉人和第三人的多方考虑，EGF项目中试基地的选址落实在北京市东四什锦花园胡同23号院内，并由上诉人以设立分公司的形式出面经办房屋租赁事宜。

上诉人、被上诉人双方针对上述情况，经协商于1993年3月8日在桂林签订“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”。

该合同书约定：为促进EGF项目的开发研制和便于参与上诉人的经营决策，被上诉人同意在上诉人原有注册资本的基础上投入资金与上诉人进行股份合作，合作后的上诉人总注册资本达40万美元，被上诉人以交付28万美元现金的形式占合作后上诉人总注册资本的70％股份，上诉人则以其价值7万美元的资产和价值5万美元的工业产权占合作后公司总注册资本的30％股份。

由被上诉人出资在桂林高新技术开发区内兴建生化综合楼和建立科研、生产、经营一体化的生化制品科技园，出资在北京建立中试基地，中试成功的产品，属被上诉人所有；上诉人则负责管理北京中试基地及将中试成功的产品逐步形成规模化生产等与此相关的事宜，公司的期限为15年，以签订合同之日起计算，双方按投资比例分配利润。

上诉人与被上诉人将双方合作的情况告知了第三人，第三人在确认被上诉人承诺投资可靠和上诉人即能代表被上诉人基础上，于1993年3月26日在桂林与上诉人签订“人表皮生长因子合作开发合同书”，上诉人在该合同中将被上诉人与其签订的上述扩股合同中有关对EGF项目投资承诺的权利义务全部列入其名下，同时又约定成以上诉人名义出资购置设施设备、租赁房屋作为与第三人合作开发EGF项目的中试基地，该基地的租用权、财产所有权归上诉人，使用权归第三人，中试基地研制、开发出的EGF项目技术成果及专利权由第三人享有，使用权由双方公有；为加速EGF项目的中试、开发、生产，上诉人先行向第三人的科研专家给予35万元的奖励，次年再给予15万元的奖励，EGF项目企业化生产后，上诉人即按销售总额的8％支付项目使用费。

被上诉人在上述两份合同签订后，于1993年4月17日即付给上诉人100万元作为其对上诉人的投资参股款，于1993年5月8日与桂林市人民政府土地开发办公室签订协议，出资1433.6万元在桂林高新技术开发区内预约112亩土地作EGF项目生产厂房车间备用，1993年6月20日出资560万元委托上诉人向桂林市房地产管理局购买桂林市漓江东路21栋楼房即上诉人住所处作生化综合楼的房产。

在被上诉人和第三人的参与、协助下，上诉人于1993年3月31日在京取得分公司营业执照，EGF项目中试所需的部分仪器设备的安装调试及中试基地的改建装修于1993年7月上旬初步完成，第三人随即在此开展EGF项目的中试研制。

被上诉人则根据第三人进行中试研制的需要，于1993年8月28日、9月1日共筹措55.753502万元投资款调剂成外汇，通过上诉人进口仪器设备添置到EGF项目北京中试基地。

此外，被上诉人通过其下属的桂林市金科实业总公司，于1995年5月22日汇给中国医学科学院基础医学研究所20万元，用于完善EGF项目北京中试基地的仪器设备。

第三人依据“人表皮生长因子合作开发合同书”，于1993年5月3日经上诉人所取得的35万元科研专家奖励金也未发放至个人，而是将之用于EGF项目北京中试基地所需仪器设备添置上。

上诉人在筹建、管理EGF项目北京中试基地期间，未经被上诉人的同意，先后于1992年12月至1993年9月间，动用被上诉人寄存在北京协和医学科技服务部供EGF项目北京中试基地开支的中试经费38.483666万元，偿付其单位拖欠的贷款、债务。

未经被上诉人和第三人的许可，先后从基地提取EGF产品合计1465.5毫克，同时还在未取得相应手续且不顾第三人及被上诉人的反对，将之投入商业性的人体临床使用。

在双方合作之处，上诉人曾于1992年10月8日以购置七套超净工作台和支付技术转让费为由，向被上诉人取得过期限分别为1年7个月、两年的贷款各20万元，该款实际由上诉人用于其桂林七星电影院的投资而至今尚未归还给被上诉人。

在被上诉人决定不购买桂林市漓江东路21栋房产即上诉人住所处后，上诉人于1994年3月2日将从桂林市房地产管理局收回的560万元购房款退回给了被上诉人，但该款所产生的118090元孽息却未一并退给被上诉人。

经一审法院委托桂林市审计师事务所审计上诉人和北京中试基地的帐目，上诉人在管理基地期间，于1993年5月至1995年5月，擅自将其本身所发生的费用中的46.537664万元分摊给EGF项目北京中试基地负担，实际投入及可折作投入的款项合计94.241787万元（其中包括广西区科学技术委员会对EGF项目的科技有偿拨款20万元）。

上诉人于EGF项目所需仪器设备正待安装调试，中试基地的改建装修初步完成，第三人刚着手从事EGF项目的中试研制之初，即于1993年8月上旬通过《经济日报》记者采访庞中华的形式，声称庞为EGF项目已投入270多万元建立了北京中试基地，包括花费8万美元进口设备和向中国协和医科大学负责科研开发的有功人员支付50万元奖金，解决了科研专家的燃眉之急，并声称EGF项目目前已获得中试成功并申报了国家专利。

该报道于1993年8月12日一刊登出来即受到被上诉人、第三人及其院方的异议，特别是EGF项目主持人为之深感工作被动，难以面对同行和领导的过问。

此后，上诉人又分别于1994年春节期间和7月下旬致函给第三人的上级主管部门即中国医学科学院，状告第三人未能如期完成EGF项目的中试、验收、生产任务及取得新药证书手续。

对此第三人认为，上诉人的行为已使得科研专家的名誉受到损害，要求上诉人实事求是地面对现实和解决问题，而上诉人却无以对答，双方之间的矛盾遂逐渐加深。

在二审期间，第三人及其科研专家一再表示再不愿与上诉人合作。

另查明，上诉人桂林山海生化制品有限公司系由私人合伙型企业桂林市山外山实业有限责任公司与香港桂海贸易有限公司合资于1991年12月4日设立的中外合资经营企业，注册总资本为12万美元，其中香港桂海贸易有限公司出资5万美元，桂林市山外山实业有限公司以其当时全部资产折合7万美元作为投资。

在被上诉人向上诉人投入100万元投资参股款后，由于上诉人未向政府管理部门申请办理有关手续，被上诉人即中止向上诉人继续投资。

上诉人为再取得被上诉人的投资转向要求被上诉人购买下上诉人外方股东即香港桂海贸易有限公司在上诉人中所享有的5万美元股份及该公司以融资形式对上诉人投入的5万美元资产，上诉人中外合资双方协商一致后于1993年8月30日草拟出一份“转让出资协议”，而被上诉人当时认为购买下香港桂海贸易有限公司在上诉人中的股份和融资权益，可以有效地控股并有利于EGF项目的拓展，即于次日按香港桂海贸易有限公司指定的帐户付出与10万美元等值的90万元人民币，上诉人随后出据确认被上诉人的购买行为完成，但却未为之按被上诉人的要求去办理工商注册的变更登记手续和与此相关的报批手续，使得被上诉人虽已向上诉人作出投资，但却不能对其投资后的上诉人经营进行管理，资产控制权仍旧由上诉人掌握。

1993年8月中旬，上诉人在未征得被上诉人和第三人认可的情况下，即以“桂林市山外山实业有限责任公司”的名义与桂林火炬高新技术产品制造厂进行股份合作设立“桂林市华海生化制品有限责任公司”，联营开发、生产EGF生化制品，桂林火炬高新技术产品制造厂并未就此投资，以“桂林市山外山实业有限公司”名义的投资在取得验资手续后亦未实际注入，随后庞中华代表上诉人，朱兆福代表“桂林市华海生化制品有限责任公司”将上诉人名下约50万元的资产作帐面移交给“桂林市华海生化制品有限责任公司”接收作注册资本，“桂林市华海生化制品有限责任公司”便告成立且取得企业法人营业执照。

同时，上诉人分别于1993年9月14日、10月20日向广西医药管理局申请办理制药企业的合格证和许可证。

1993年10月20日上诉人以其和“桂林市华海生化制品有限责任公司”的名义并未经第三人认可即私下动用第三人的印章编造出一份“关于《人表皮生长因子》在广西申办制药企业的协议”，该协议声称，鉴于上诉人申报药批的困难，三方商定由“桂林市华海生化制品有限责任公司”在广西申报EGF类药等药品批文。

广西医药管理局于1993年11月4日，同意上诉人等筹建“桂林市华海生化药业有限责任公司”，以生产EGF等生化药品制剂。

1995年1月7日，上诉人分别用“桂林市山外山实业有限责任”、“桂林市华海生化制品有限责任公司”的名义，与广联（南宁）投资股份有限公司约定共同组建“桂林广联生物工程药业有限公司”从事EGF项目的生产经营，上诉人以“桂林广联生物工程药业有限公司”的名义，于1995年3月10日获得广西医药管理局颁发的（桂）药生字第Q－03037号药品生产企业合格证，于3月14日获得广西卫生厅颁发的（桂）卫药生证字第053号药品生产企业许可证、合格证变更至“桂林华禹生物制药有限责任公司”名下。

“妇炎洁”知名商品特有名称侵权案

原审原告康美公司诉称：康美公司的主打产品“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液自投放市场以来，市场占有率和知名度不断提高，“妇炎洁”已成为知名商品的特有名称。

被告天佑公司在其生产的“佑美”牌妇科卫生洗液的包装盒及宣传单上均使用了“妇炎洁”表达商品名称，且故意突出使用了“妇炎洁”三个字，造成普通消费者误认，属明显有意“傍名牌、搭便车”的侵权行为。

被告顺发公司公然出售由被告天佑公司生产的上述侵权产品，亦构成侵权。

故诉请法院判决天佑公司立即停止侵权行为，销毁其现有外包装和内包装罐，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响；判决天佑公司赔偿30万元人民币，顺发公司立即停止销售侵权产品等。

原审被告天佑公司辩称，“妇炎洁”属通用名称，并不属于康美公司的特有名称，故其产品不构成对康美公司“妇炎洁”的侵权。

原审被告顺发公司辩称其进货渠道正常，且不知道其为侵权产品，不应承担民事责任。

江西省宜春市中级人民法院一审认定，“妇炎洁”系原告知名商品的特有名称是一个不争的事实。

被告天佑公司生产的“佑美”牌“妇炎洁”与原告康美公司生产的“伊康美宝”牌“妇炎洁”的名称相同，足以造成相关公众误认误购。

被告对原告的“伊康美宝”牌“妇炎洁”产品特有名称已构成侵权。

法院还认定，被告顺发公司，由于其进货渠道正常，且无侵权的故意，故依法不承担本案的赔偿责任。

一审法院认为，“伊康美宝”牌“妇炎洁”洗液产品，已被该院2005年9月6日作出的生效民事判决认定为知名商品，“妇炎洁”被认定为该知名商品的特有名称。

因此事实，原告无须再举证，法院也不需重新确认。

宜春中院作出一审判决：天佑公司立即停止仿冒“伊康美宝”牌“妇炎洁”知名商品特有的名称“妇炎洁”的行为，并销毁现有库存“佑美”牌“妇炎洁”洗液的全部外包装盒、内包装罐和全部侵权产品、召回、清理已流入市场的全部侵权产品，消除负面影响；天佑公司赔偿康美公司经济损失30万元，顺发公司立即销毁其库存的全部“佑美”牌“妇炎洁”洗液商品；驳回康美公司的其他诉讼请求。

“步升诉百度案”：走向“帮助侵权”规则

引起社会各界广泛关注的“步升诉百度案”近日已由北京市海淀区人民法院做出一审判决。

由于目前提供对音乐、影视作品的链接已成为一些网络服务提供者的重要经济收入来源，本案的最终审理结果将有可能对当前互联网产业经营模式产生深远影响。

同时，《信息网络传播权保护条例》目前正在起草过程之中，有关链接提供者的法律责任正是各方争论的焦点之一。

本文试就该案所涉及的一系列法律问题进行讨论。

“步升诉百度案”的事实背景非常简单：百度 是 最大的中文搜索引擎。

除了普通信息搜索模式之外，百度还开设了“MP3”专栏。

在该专栏的页面上，设有“新歌TOP100”、“歌曲TOP500”、“歌手TOP200”、“歌手列表”等栏目。

用户只要点击这些标题，就能进入相应的歌曲列表。

例如，点击“歌手列表”，网页就会按姓氏的拼音字母顺序显示流行歌手的姓名。

用户再点击歌手姓名，网页就会按照下载速度列出该名歌手所演唱的歌曲链接。

用户只要点击其中任一链接，就可以将其下载到硬盘上加以保存。

上海步升公司是数张流行歌曲录音制品的权利人，当发现公众可以通过百度“MP3”专栏中的“歌手列表”栏目下载其享有录制者权的歌曲后，就以百度侵犯“信息网络传播权”为由提起诉讼。

一审法院经审理后认为：由于在下载过程中，网页上自动弹出的下载框注明相关的歌曲文件来自百度，百度的行为已超出了搜索引擎的服务范围，“在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品”。

因此，法院认定百度侵犯了步升公司的“信息网络传播权”，责令其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

一、本案的关键——设链者的“帮助侵权”行为 一审法院上述判决的关键依据在于百度的网页上显示被下载的MP3歌曲来自于百度。

如果MP3歌曲确实就是由百度放置在自己服务器上的，那么“步升诉百度案”就变成了一起再普通不过的侵犯“信息网络传播权”的案例，而根本不能被称为是由提供搜索引擎服务引起的纠纷。

因为步升公司对涉案的录音制品享有“信息网络传播权”，他人未经许可将其录音制品以MP3格式置于自己的网络服务器中供公众下载将毫无疑问构成直接侵权。

问题在于：如果百度能够证明被下载的MP3歌曲均未存储在其服务器中，它只是通过“歌手列表”等栏目，人为地以条理化的方式列出了对其他网站上MP3歌曲的链接，法院将如何做出判决？这才是本案对现行中国著作权法提出的最大挑战。

可惜的是，由于以被下载的MP3歌曲均来自于百度作为判案依据，一审法院实际上将一起复杂的网络著作权纠纷高度简单化了。

如果百度能够证明所有涉案MP3歌曲均来自于百度之外的其他网站，则构成对“信息网络传播权”直接侵犯的并非是百度，而是其他网站。

由于向公众提供MP3歌曲，使公众可以在其个人选定的时间和地点下载的是直接将MP3歌曲置于网上传播的其他网站经营者，即使百度不以设置“歌手列表”等栏目的形式提供链接，公众仍然可以通过直接访问这些网站进行下载。

我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

”最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中对“共同侵权”的解释是：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。

由于百度本身并没有从事将MP3歌曲置于网站上的侵权行为，本案的焦点问题应当是：百度人为地设置“歌手列表”、“新歌TOP100”，“歌曲TOP500”和“歌手TOP200”等栏目，使公众可以通过点击歌手姓名、热门流行歌曲排行榜中列出的歌曲链接，轻而易举地找到并下载未经授权就被置于网上传播的MP3歌曲，是否构成“帮助侵权”？ 虽然最高人民法院将“帮助侵权”列为“共同侵权”的一种，但却并未对“帮助侵权”的构成要件加以详细规定。

根据侵权行为法的一般原理，如果行为人明知他人意欲实施侵权行为，却仍然提供实质性帮助，即构成“帮助侵权”。

参见王迁：《论版权法中的“间接责任”》，《科技与法律》2005年第2期）显然，在行为人具有帮助他人侵权的主观意图和实施了帮助行为的情况下，将其帮助行为定性为侵权行为，并要求其承担连带侵权责任是合理的。

这一“帮助侵权”规则目前已成为各国法院在处理网络著作权侵权纠纷时公认的准则。

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第5条有关“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”构成“共同侵权”的规定，正是“帮助侵权”规则的体现。

因为内容服务提供者如果明知有用户在其服务器中存储了侵权内容而不予移除，等于是在以不作为的方式帮助该名用户实施侵权行为，其行为已构成“帮助侵权”。

二、百度的行为构成“帮助侵权” 那么，百度人为地设置众多MP3歌曲栏目的行为，是不是一种在明知他人正在实施侵权行为的情况下，提供实质性帮助的行为呢？对此，首先需要明确的是：未经许可将他人享有著作权的录音制品转成MP3格式，并置于网上供公众下载，是对“信息网络传播权”的直接侵犯。

而国内热门流行歌曲的著作权人、表演者和唱片公司至今尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务，这是很多人都知道并可通过简单调查就可明白的事实。

换言之，目前网络中出现的所有免费MP3热门流行歌曲均是未经授权的，这是一个百度清楚地知晓，至少是不可能不知晓的事实。

其次，百度在明知其他网站上出现的MP3流行歌曲均未经过授权的情况下，仍然人为地设置“歌手列表”等一系列栏目，将大量热门流行歌曲加以系统化地归类、排列，并在其中列出对MP3歌曲文件本身的直接链接，使公众能够通过歌手姓名、流行歌曲排行榜等方式便捷地寻找和直接下载热门流行歌曲，大大简化了原本复杂的搜索过程。

例如，公众总是希望在网上找到能够免费下载的当前最热门的流行歌曲。

但是，在通常情况下，公众并不十分清楚目前热门流行歌曲的排行情况，更不知道有哪些网站提供这些歌曲的免费下载服务。

他们只能先在其他音乐网站或电视、报纸等媒体上找到歌曲排行榜，然后再逐一在搜索引擎中输入歌曲名称，在由此得到的海量链接中寻找最相关的网页，最后才可能发现一个有效的链接。

这一过程不仅费时费力，而且往往还无法得到满意的结果。

而在百度的“MP3”专栏中，只要进入“新歌TOP100”和“歌曲TOP500”，立即就能分别找到100首和500首最受欢迎的新歌和热门歌曲的名称及有效链接，并轻而易举地进行下载。

百度的这种做法所导致的必然后果，就是极大地扩大了其他网站侵权行为的损害范围。

它使侵权MP3歌曲能够被更多的用户所下载，对正版录音制品市场造成了更大的影响。

因此，百度对“MP3”专栏中各种栏目的设置和安排，构成了实质性地帮助其他网站实施著作权侵权的行为。

需要特别指出的是：即使“MP3”栏目中对所有MP3歌曲的链接均为系统自动生成，百度的行为仍然构成“帮助侵权”。

这不仅是因为百度人为地设置各种栏目，还因为百度的经营管理人员只要看到过栏目中所列出的歌曲名称、歌手名称，就能凭借最基本的常识知道这些链接所指向的MP3歌曲均为侵权内容。

这是一个任何心智正常的人都不可能不发现的事实。

而百度在明知被链接的MP3歌曲侵权的情况下，继续维持链接而不予断开，也符合“帮助侵权”的构成要件。

三、国际公认的“避风港”并不适用于百度的行为 虽然目前各国普遍对“信息定位服务者”规定了豁免侵权责任的“避风港”，但它对于百度的上述行为是根本不适用的。

所谓“避风港”是指：只要提供“信息定位服务”的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任。

（注：需要指出的是：美国等国还规定：“信息定位服务”提供者适用“避风港”的条件还包括提供者没有从“信息定位服务”中获得直接经济利益，这是因为美国等国除了“帮助侵权”规则之外，还有“替代责任”规则。

因我国《民法通则》尚未对“替代责任”做出全面规定，因此本文并不讨论百度是否应当承担“替代责任”的问题。

）显然，适用“避风港”的前提是网络服务商并不知道被链接的内容侵权。

而且，在这一领域具有代表性的立法——美国的《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》均明确地规定：即使无法证明网络服务商“明知”链接的对象侵权，只要网络服务商意识到了能够明显从中推断出被链接的内容侵权的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。

美国国会对此的解释是：如果（被链接的对象为）侵权内容的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然飘扬，以致于网络服务商显然能够发现，网络服务商就应当立即断开链接，否则仍然构成“帮助侵权”。

换言之，虽然网络服务商并没有积极查找侵权内容的义务，但也不能采取“鸵鸟政策”，像鸵鸟一样将头埋入沙子之中对显而易见的侵权内容故意视而不见。

在本案中，百度对于其他网站中存在的热门流行MP3歌曲均为侵权内容不可能不知晓，但却仍然人为地设置“歌手列表”等便于公众下载的栏目，并维持其中对侵权MP3歌曲的链接。

因此，国际上所通行的“避风港”对百度的这种行为并无适用的余地。

但是，如果百度并未人为地设置“新歌TOP100”、“歌曲TOP500”、“歌手TOP200”和“歌手列表”等栏目，未在其中设置并维持对热门流行MP3歌曲的链接，公众仅能通过在搜索栏中输入自己喜欢的歌曲名称或歌手姓名以获得相关的歌曲的信息，即使搜索结果列出了指向未经许可的MP3歌曲的链接，百度的服务则不构成“帮助侵权”。

只有当相关权利人向百度发出了通知，告之其搜索出的特定MP3歌曲是未经许可的，而百度拒绝断开链接，或者相关权利人能够证明百度在明知被链接的MP3歌曲为侵权内容的情况下，仍然没有断开链接时，百度的行为才构成“帮助侵权”。

人为设置“歌手列表”等栏目与纯粹依靠系统自动搜索的区别在于：在前一种情况下，网络服务商明知其他网站中所有的热门流行MP3歌曲均未经过授权，却仍然人为设置各种有关栏目、将热门流行MP3歌曲加以系统化地归类、维持对这些歌曲的链接。

这属于实质性地帮助其他网站实施侵犯“信息网络传播权”的行为，完全符合“帮助侵权”的构成要件。

而在后一种情况下，对歌曲的搜索由中立的技术过程进行，网络服务商没有为其他网站传播未经授权的MP3歌曲提供任何特殊便利。

尽管搜索引擎的使用者可能通过指定文件格式、歌手姓名、歌曲名称等方式搜索到特定的MP3歌曲并下载，但由于网络中存在着大量已过保护期的歌曲文件，以及对特定歌手和歌曲的一般性介绍文字，不能仅以使用者可以通过搜索引擎获得侵权MP3歌曲为由，推定搜索引擎的提供者具有帮助其他网站实施侵权的主观意图。



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