论专利侵权行为认定的相关原则，论知识产权仲裁

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论专利侵权行为认定的相关原则

专 利侵权行为，是指在的有效期内，任何他人在未经专利权人许可，也没有其他法定事由的情况下，擅自以生产经营为目的的实施专利的行为。

专利权利要求书 是确定范围的重要法律文件，而权利要求书记载的是必要技术特征，被控侵权产品或方法无法与专利权利要求书直接进行对比，因此，在进行专利侵权行为 判断时，必须将被控侵权产品或方法分解成单独的技术特征，然后用这些技术特征与专利权利要求书中记载的必要技术特征进行对比，即用“特征分析法” 进行对 比[[1]。

如果被控侵权产品或方法的技术特征中缺少专利权人的独立权利要求中记载的一个或几个技术特征，则不构成侵权；如果被控侵权产品或方法的技术特 征包括专利权人的独立权利要求中记载的全部必要技术特征（包括前序部分的特征和特征部分的特征），即完全覆盖了专利权保护范围，则构成侵权。

因此，对发明 和使用新型专利侵权行为的认定，包括两个基本环节，其中第一个环节是对所涉及的专利权利要求进行解释，对专利保护范围进行认定；第二个环节是在第一个环节 的基础上，将被控侵权行为的客体与认定的专利保护范围进行比较，确定是否侵权。

在上述两个基本环节中，涉及专利侵权理论中若干重要的相关原则，如折衷原 则、禁止反悔原则、相同原则、等同原则等。

一、折衷原则 专利权的保护范围，是指发明创造专利权的法律效力所及的范围。

社会或国家授予专利 申请人专利权，专利申请人必须以技术公开为对价，在技术公开的同时，其专利保护的范围也必须公开，以明确专利权利的边界。

对于发明和专利，权利范 围的公开是通过公开权利要求书来实现的，各国法律都承认权利要求书是界定专利权保护范围的法律文件[2]。

例如，我国第56条第1款规定：“发明或 者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。

因此，权利要求的内容是判断是否侵犯发明和实用新型专利权的标 准。

在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上，世界上曾经有过两种具有代表性的作法，一种是以德国为代表的“中心限定 制”，另一种是以英美为代表的“周边限定制” [3]。

中心限定制，是指在理解和解释权利要求的范围时，以权利要求所陈述的基本内核为中心，可以向外作适 当的扩大解释。

中心限定制的理论依据是专利权人很难写出恰倒好处的权利要求书，有时难免把个别不应当写入独立权利要求的非必要技术特征写入独立权利要求 中，从而导致专利保护范围过窄，实质上是对专利权人的宽恕政策。

采用中心限定制的结果使得专利权的范围不局限于权利要求的字面含义，对专利权人可以提供较 多的保护。

采用中心限定制的立法，是以保护个人权利为中心的立法本位，随着立法本位的转移和法律理论的发展，很多国家逐步放弃了“中心限定制”的理论。

因 为采用中心限定制，专利保护的边界处于模糊状态，公众在阅读了权利要求书之后，仍不能准确地判断该专利的保护范围，因此，对社会公众而言有时是不公平的。

为了克服“中心限定制”的缺陷，一些国家，如美国，后来采用了周边限定制。

所谓周边限定制，是指专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容确定，不能作扩 大解释，被控侵权行为必须重复再现了权利要求中记载的全部技术特征，才被认为落入专利权保护范围之内。

采用周边限定制，社会公众可以通过权利要求书清楚地 了解专利权的保护范围，不必作随意性的推测。

周边限定制的理论基础是：专利权是国家或社会用以换取技术公开的对价，作为对价的权利范围应当是确定的和清晰 的。

采用周边限定制虽然对公众有利，但对专利权的保护有时是不利的。

因为在社会实践中，完全仿制他人的专利产品或者完全照搬他人的专利方法的侵权行为并不 多见，而常见的是对他人专利的权利要求中的某一或某些技术特征加以简单的替换或变换，从而达到只有实施他人专利才能达到的目的。

如果专利权的保护范围完全 由权利要求的文字内容确定，专利权难以得到充分的保护。

中心限定制对社会公众有失公平，而周边限定制对专利权人的保护又不利，为了弥补上述两种方 式的不足，世界上很多国家，包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国，已转向折衷原则。

有些地区性的国际公约，对权利要求应有的解释也从理论 上加以阐明[4]。

《〈欧洲专利公约〉的补充议定书》对《欧洲专利公约》第69条的解释为：“公约第六十九条不应当被解释为：欧洲专利给予的保护范围必须 按照权利要求书文字的字面含义来理解，说明书和附图仅限于用作解释权利要求中含混不清之处；另一方面，第六十九条也不应被解释为权利要求只是一个向导，而 将保护范围扩大到所属技术领域的技术人员仔细研究说明书和附图后所能理解的范围，也就是专利权人所希望的保护范围。

相应地，应在两个极端状况之间寻求该条 的解释，既考虑给予专利权人以公正的保护，又给第三者以法律的稳定性。

”这一解释表明，欧洲大陆国家已从“中心限定”原则转向折衷原则。

我国专利 法第五十六条第一款的规定，实际上采用的也是折衷原则。

其中 “保护范围以权利要求的内容为准”确定了一个大前提，即不允许严重背离权利要求的内容，明确 排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为“中心”，随后可以作出较大扩张的偏激作法。

其中“说明书及附图可以用于解释权利要求”是在承认上述大前 提的条件下，允许利用说明书和附图对权利要求表达的范围作一定程度的修正，以达到更加合理的结果[5]。

虽然法律上对折衷原则没有下准确的定义，不同的人 对折衷原则的理解也不完全相同，但折衷原则是对“中心限定制”和“周边限定制”的折衷应该是没有异议的，具体来说，在判断专利权的保护范围时，既不能完全 按权利要求的字面含义来理解，也不能由专利权人或法官完全按其主观意志作任意扩大解释。

采用折衷原则顺应了20世纪民法的立法本位从以保护个人权 利为中心的个人本位向以保护社会公共利益为中心的社会本位转移的发展趋势，同时也体现了民法上的公平原则。

因此，在认定专利权的保护范围时，采用以权利要 求书为基础、以说明书和附图为补充的折衷原则，是在专利权人和社会公众之间寻求利益平衡点的较好方法。

二、禁止反悔原则 在适用折衷原则对 专利权的保护范围进行解释时还应适用禁止反悔原则。

所谓禁止反悔原则是指，在专利申请和专利侵权诉讼中，专利权人对权利要求的解释应该一致。

专利权人不能 为了获得专利，在专利申请过程中对权利要求作出狭义的或较窄的解释；而在以后的专利侵权诉讼中，为了使权利要求能够覆盖被控侵权产品或方法，又对权利要求 作出广义的、较宽的解释。

对那些在专利申请过程中已经作出修改或放弃的内容，专利权人在以后的专利侵权诉讼中不能反悔[6]。

这一原则在很多国家采用， 《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》也将禁止反悔原则写入其中，我国专利法没有对禁止反悔原则作出规定，但司法实践中是应当采用的[7]。

禁止反悔 原则旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，这实际上是民法上诚实信用原则的具体应用，我国在以后的专利立法中应增加禁止反悔原则的规定。

三、相同原则 所 谓相同原则，是指在被控侵权产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征时，认定被控侵权产品或方法构成侵权的判定原则[8]。

根据相同原则判定的侵权称为相同侵权。

权利要求书中的独立权利要求，含有的技术特征最少，其保护范围也最宽，独立权利要求中既包括专利技术区别于现有技术 的必要技术特征，即区别特征，也包括专利技术与现有技术共有的必要技术特征，即共有特征，专利法所保护的既不是区别特征，更不是共有特征，而是保护包括在 权利要求中的由区别特征和共有特征组合而成的完整的技术方案，每一项独立权利要求就是一个完整的技术方案。

在进行专利侵权判定时，应将整个独立权利要求作 为比对对象，被控侵权产品或方法只有利用了独立权利要求中的全部必要技术特征，即完全覆盖了专利权保护范围，才构成侵权，因此，相同原则又称全面覆盖原 则。

根据相同原则，如果被控侵权产品或方法在利用专利权利要求的基础上，又增加了新的技术特征，仍落入专利权的保护范围，因这时被控侵权产品或方法的技术特征完全覆盖了专利权利要求中记载的全部必要技术特征。

国 家知识产权局《审查指南》规定：“一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型专利申请的新颖性”[9]。

例如，对比文件 中使用和公开的是“卤素”，申请中选用的是“氟”，因“卤素”相对于“氟”是上位概念，则对比文件中“卤素”的公开并不损害用“氟”对其作限定的 发明专利申请的新颖性。

但是，如果一项专利权利要求中公开的技术特征是“卤素”，而被控侵权方法使用的是“氟”，显然落入了专利权的保护范围。

这也就是 说，即使具有新颖性的技术方案，也可能构成相同侵权。

国家知识产权局《审查指南》还规定，若一项专利申请“限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公 开了一个较宽的数值范围，并且该两数值范围无共同端点或部分重叠的，则以较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。

……上述基准同样适用 于创造性判断中对该类技术特征是否相同的判断”[10]。

例如，对比文件中公开的浓度范围是X＝10%～80%，而要求保护的技术方案中的浓度范围是Y＝ 30%～60%，同时给出该范围内的特定值50%，其余的技术特征均相同，则以Y＝30%～60%和50%为限定特征的技术方案具备新颖性，并可授予专利 权。

但是，这种情况下，若对比文件是一有效的专利，后取得专利的技术方案仍全部落入前一专利的保护范围，若未经前一专利的专利权人的许可而实施该专利，仍 构成相同侵权。

通过上述分析可知，适用相同原则，并不是要求被控侵权产品或方法的全部必要技术特征所涵盖的技术范围与独立权利要求中的全部必要技术特征所涵盖的技术范围完全吻合或相同，而是要求被控侵权产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征。

四、等同原则 正 像世上完全相同的事物并不多见而相似的事物却很多一样，在司法实践中，完全仿制他人的专利产品或完全照搬他人专利方法的侵权行为并多见，而常见的是，对他 人专利的权利要求书中的某一或某些技术特征加以简单的替换或变换，从而达到只有实施他人专利才能达到的目的。

如果在任何情况下，都适用相同原则，那么专利 权人的利益就得不到切实的保护，专利权人以公开其发明创造所换来的专利权就会落空，这与专利制度鼓励公开发明的宗旨相悖。

如何认定上述行为属于专利侵权， 于是，等同原则应运而生。

所谓等同原则，是指以实质上相同的方式、手段或产品，替换所要保护的专利权利要求中的必要技术特征，使两者产生实质上相同的效果，在这种情况下，尽管两者在形式上或技术上存在非实质性的某些不同点，但应认定为侵权[11]。

对 等同原则的创立和发展产生最大作用的是美国，其采用等同原则的历史可以追溯到1818年，后来，这一理论被德国、日本等国家所采用，逐步成了国际公认的理 论。

现代等同理论是美国最高法院于1950年在一个判例中建立的，该判例提出了一种判断是否构成等同侵权的准则，即判断专利发明和被控侵权行为客体的各个 技术要素是否“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果”。

上述准则被称为“功能——方式——效果”准则。

《实质性专利法协调 条约（SPLT）草案》将等同原则纳入了对专利法进行实质性协调的范围，建议规定：在确定专利权的保护范围时，应当考虑与权利要求中记载的技术特征相等同 的技术特征。

同时规定：一个技术特征与权利要求中记载的技术特征相等同，是指它们以基本相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，而且产 生相同的效果对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。

等同原则虽然在我国司法实践中早有应用，我国的专利法虽经两次修改，但现行专利法及其实施 细则均未对等同原则作出明确规定。

为了弥补立法缺陷，最高人民法院对专利法第56条进行了扩大解释，在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （法释[2001]21号）中对等同原则作了明确规定。

其中第17条规定：“……专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征为准，也包括 与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普 通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。

可见，我国的司法解释完全采纳了《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》的建议。

根据这一司法解释 的规定，适用等同原则，必须同时满足两个标准[12]：一是客观标准，等同特征与权利要求书中明确记载的技术特征必须在手段、功能和效果三个方面都没有实 质性区别，只是简单的替换或变换。

这与美国最高法院提出的“功能——方式——效果”准则相一致；二是主观标准，本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就 能联想到，即对本领域的普通技术人员来说是显而易见的。

所谓普通技术人员，是一个假想的群体，既不是本领域的技术专家，[13]也不是不懂技术的人，一般 说来，本领域具有初、中级技术职称的人可以视为普通技术人员。

关于等同的判断标准，美国最高法院曾提出判断两个技术特征是否等同应以是否“以基本 相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果”为标准；德国最高法院认为，判断是否等同最为重要的一点就是判断所属领域的普通技术人员从权利要求 定义的技术方案出发是否能够容易地想到被控侵权产品或方法，这实际上相当于我国司法解释中的主观标准。

从我国司法解释的表述来看，我国采用的是客观标准与 主观标准的统一，只有同时具备两个标准时，才能认为构成等同。

等同的判断是属于事实问题还是法律问题，在美国的法官中有分歧，但多数法官认为属于事实问 题，美国最高法院认为，等同的判断是属于事实问题，双方当事人可以提出专家证词、现有技术资料和有关文件等，在美国等同的判断是由陪审团来裁决。

在中国的 司法实践中，等同的判断也是作为事实问题，并且，对是否构成等同，可以由鉴定机构进行技术鉴定[13][14]，但鉴定结论最终由法官认定。

相同侵权的判 断属于客观的判断，当事人有足够的把握预见法院或专利管理机关的判断结果，而等同侵权的判断则不同，它包括一定程度的主观判断。

既然判断时有主观性，最好 有主观判断标准。

我国的上述司法解释既吸收了美国的客观标准，又吸收了德国的主观标准，应该说是一理想的标准。

论知识产权仲裁

一、概述 知识产权仲裁是指至少涉及一项知识产权权利纠纷的仲裁。

知识产权权利纠纷可能表现为侵权纠纷，也可能表现为合同纠纷。

在合同纠纷中，并不是所有涉及知识产权的合同纠纷都是知识产权纠纷，如工程建设合同或成套设备转让合同都会涉及知识产权问题，但这不足以将有关纠纷归于知识产权纠纷。

因为这类合同的特征是“建设”和“转让”，只涉及合同终止、违约补偿及损害赔偿等问题。

只有诸如因某项知识产权的行使、被侵害或某项知识产权是否成立或有效等问题产生的纠纷才是知识产权纠纷。

知识产权纠纷的仲裁具有如下特点： （1）技术性。

区别于一般仲裁的专业性，随着科技的发展，知识产权的智力成果含量愈来愈高，涉及知识产权的纠纷通常都有愈来愈强的技术性，而且愈加复杂。

比如说，只有技术专家才能决定某项发明是否具有新颖性。

（2）保密性。

保密性本来是当事人选择仲裁的共同要求，但在知识产权纠纷的仲裁中具有独特的意义。

它除了要求保护当事人一般的隐私和商业秘密之外，还要求保护其技术秘密如专利技术和专有技术。

（3）快速性。

相当一部分当事人选择仲裁是因为惧怕法院冗长的诉讼。

但知识产权纠纷所要求的快速性具有特别的意义。

知识产权，特别是涉及技术的知识产权与技术的革新密不可分。

技术的生命周期愈来愈短，产品的生命周期也不例外。

有些专利技术在保护期届满之前早已遭淘汰而失去保护的价值和意义。

这表明有一部分知识产权的使用周期越来越短。

从这个意义上来说，知识产权仲裁比任何其他类型的仲裁对快速性的要求更有特殊的意义。

有鉴于此，世界知识产权组织（wipo）“仲裁中心”设立了一种“快速仲裁程序”。

该程序缩短了仲裁员对案件听审的时间，如举行听证应在收到请求答辩书和答辩状后30天内进行；除非有特殊情况，听审不应超过3天。

（注：《世界知识产权组织快速仲裁规则》第53条第2款，载《仲裁与法律通讯》1995年第6期，第64页。

）wipo“仲裁中心”之所以采纳这个原本是个别国家的国内仲裁程序，并非是为了标新立异，而正是为了适应知识产权的这一特点。

这一程序在国际仲裁机构中是绝无仅有的。

又如德国为贯彻欧共体1988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册制度”。

（注：见《知识产权》1996年第4期，第47页。

）这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点。

（注：需要指出的是，以上特点有些与普通仲裁相同，但却具有特别的内涵。

） 随着国际知识产权制度的发展，国际间寻求知识产权纠纷解决的努力也一直未停止过。

鉴于以往的知识产权国际公约缺乏行之有效的执行措施，1993年12月30日，经过长期的艰苦谈判，乌拉圭回合终于达成并通过了《与贸易有关的知识产权协议》（trips）。

根据该协议的规定（trips第64条），知识产权的国际争端的解决可借助世界贸易组织的争端解决机制，其中包括仲裁方式（世界贸易组织章程附件二《关于争端解决规则和程序谅解书》第25条）。

不过，该机制仅限于解决成员间为执行trips的争端。

1993年9月，为使国际间私人之间有关知识产权争议也能得到有效解决，世界知识产权组织全体大会正式批准成立世界知识产权组织“仲裁中心”（wipo arbitration centre）。

“中心”主要负责审理解决个人之间或企业之间有关知识产权的争议，并且不要求当事人必须与条约成员国有某种关系，也不论其国籍所属。

为了更有效和迅速地解决争议，“中心”的服务也不限于知识产权争议。

这样，当事人便不必在将争议提交“中心”之前花时间和精力去认真考虑其争议是否属于知识产权争议而能否提交“中心”解决。

国际间知识产权专门仲裁机构的建立是知识产权仲裁的一个重大发展。

不仅如此，联邦德国及奥地利等国均设有版权纠纷仲裁委员会（arbitration board），以解决版权许可合同引起的纠纷。

当然，这种机构一般不受理侵权纠纷。

近二十年来，我国的知识产权法从无到有，不断完善，取得了举世瞩目的成绩。

如在知识产权执法方面，知识产权的纠纷一般由知识产权行政管理机关（如工商局、专利局和版权局等）和人民法院处理。

有关知识产权的诉讼案件原来由人民法院经济庭或民庭审理。

从1993年起，北京、上海、广东、福建、海南等高级法院及不少地方法院如北京、天津、上海、武汉、西安、深圳、珠海、厦门、汕头等地的中级法院都相继设有专门的知识产权审判庭。

甚至还有人提出应建立专门的知识产权法院。

这些无疑都表明了知识产权纠纷解决专门化这一要求。

同样，作为准司法途径的仲裁，在解决知识产权纠纷方面有独特的优势。

只不过目前有关知识产权合同的仲裁与其他国家一样，仍然由相应的国内仲裁机构和涉外仲裁机构受理，还没有象世界知识产权组织仲裁中心那样的专门性仲裁机构。

相信随着科技的进步、知识产权的国内、国际流转的加速，各国在国内建立专门的知识产权仲裁机构已为时不远。

二、知识产权争议的可仲裁性问题 可仲裁性指某项争议依法可适用仲裁方式解决。

它不仅涉及仲裁地的法律，也涉及裁决执行地的法律；不仅决定争议能否提交仲裁，而且直接决定仲裁裁决能否得到有效执行。

（注：根据《纽约公约》第五条第二项：被请求承认和执行仲裁裁决的国家主管机关如果查明有下列情况也可以拒绝承认和执行：（一）争议事项依这个国家的法律，不可以仲裁方式解决。

）具体地说，可仲裁性指仲裁范围，包括哪些纠纷可用仲裁方式解决，哪些纠纷不能用仲裁方式解决。

（注：李汉生等编著：《仲裁法释论》，中国法制出版社1995年7月版，第31页。

）因为仲裁这一方式只能对部分纠纷的解决发挥独特的作用，不可能用来解决所有的争议。

（注：李汉生等编著：《仲裁法释论》，中国法制出版社1995年7月版，第31页。

） 有一种看法是：竞争、反托拉斯、婚姻家庭（包括婚姻、收养、监护、扶养、继承等）及知识产权等问题不能以仲裁方式解决。

（注：高言等主编：《仲裁法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年6月版，第5页。

）但是，笼统地说知识产权纠纷不能以仲裁方式解决既不准确也不正确。

一般认为，不能通过和解解决的争议不能提交仲裁。

（注：黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年3月版，第119页。

）知识产权纠纷，如合同方面的纠纷（如专利权、商标权或版权转让合同，技术转让合同，专利实施许可合同）及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的、可和解的争议，因而是可仲裁的。

一些国家的国内法倾向于所有知识产权问题都可以仲裁，在没有特别规定的情况下，是否提交仲裁完全由当事人或依知识产权的性质决定。

在法国，“国内仲裁条款只对商事方面的争议有效，但这种限制不适用于国际仲裁，因为在国际仲裁中，仲裁条款总是有效的”，只要不违反公共政策。

（注：丁建忠编著：《外国仲裁法与实践》，中国对外经济贸易出版社1992年8月版，第28页。

） 在德国，法律对可仲裁性问题没有特别规定，除了劳资纠纷及家庭纠纷外一般按当事人协议处理。

（注：丁建忠编著：《外国仲裁法与实践》，中国对外经济贸易出版社1992年8月版，第66页。

） 在瑞士，只要法律没有强制性规定国家机构对该争议有独家管辖权，当事人各方可以自由处分的一切权利均可提交仲裁。

该条款具有强制性。

（注：丁建忠编著：《外国仲裁法与实践》，中国对外经济贸易出版社1992年8月版，第28页。

） 美国的仲裁法并未就可仲裁事项的范围作出规定。

然而，在美国国际经济贸易领域，几乎所有的事项都可以提交仲裁解决，包括由于反托拉斯引起的争议，而这些争议涉及美国国内合同中属于不可仲裁的事项。

或者说，“在合同没有相反规定时，所有知识产权问题在美国都可作为有拘束力仲裁的合适仲裁对象”。

这一点在mitsubishi motors corporation v。 soler chryslerplymouthinc。一案中得到首次确认。

然而，另一些国家则明确规定，有些与知识产权有关的问题不可仲裁。

这些主要是不能和解解决的、非合同争议。

例如，根据阿根廷民商事诉讼法典规定，工业产权的有效性及反托拉斯案件不能提交仲裁。

意大利法律作出了与阿根廷相似的规定。

我国对哪些知识产权纠纷不可仲裁并不明确规定。

根据《中华人民共和国仲裁法》的有关规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。

根据我国有关知识产权的法律规定，侵犯著作权、商标专用权和专利权的纠纷由行政管理部门处理或通过司法途径解决。

（注：参见《著作权法》第46条；《著作权法实施条例》第50、51、53条；《计算机软件保护条例》第30条；《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》第2、19、20条；《商标法》第39条；《专利法》第60条。

）而技术合同及著作权合同纠纷则可根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

（注：参见《中华人民共和国技术合同法》第51条，《著作权法》第49条，《计算机软件保护条例》第30条。

）由此可知，凡属合同方面的纠纷均可提交仲裁；侵权纠纷则由行政管理部门或司法部门管辖，至于是否可以提交仲裁则未有明文规定，但也未禁止。

一般说来，侵权纠纷一般涉及停止侵权、损害赔偿等问题，均属可和解的问题。

根据联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》）第二条的规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，侵权纠纷也具有可仲裁性。

各国司法实践的如此不同在相当程度上来自于理论上的认识差异。

有些国家如法国否定涉及公共政策的纠纷可提交仲裁。

问题是某项知识产权是否触及公共政策并无统一标准。

知识产权本身性质也各不相同，如反不正当竞争救济本质上有别于商标权、专利权和版权，因为前者并不授予某个可转让的权利。

但如果基于某一项权利的特殊性而否定所有的知识产权的可仲裁性显然是荒谬的。

再说，如果双方当事人在他们之间决定某项知识产权是否是可实施的，至少该决定不影响第三人，“公共政策”为什么要制止呢？再说，虽然知识产权权利（作为对世权）本身约束所有人，但裁决只约束双方当事人，何况裁决不具有先例约束力。

从这个角度上来说，以“公共政策”来反对仲裁的说服力也不强。

那么，涉及知识产权权属效力的争议能否提交仲裁呢？

评析商业秘密侵权纠纷上诉案

【案例评析】 国家对市场经营者享有权利的商业秘密依法予以保护，禁止其他经营者采取不正当竞争手段获取、使用、披露商业秘密。

一项技术要想成为受法律所保护的商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，必须满足以下几个要求：秘密性、价值性、实用性、保密性。

秘密性指的是有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，实用性和价值性是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，保密性则是指权利人为防止信息泄露而采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

据此，我们展开对本案的分析。

海鹰公司所主张权利的12项技术中，背衬材料配方，晶片—背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺，窄深槽切割顺序、斜切法，换能器总加工流程，探头控制电路技术，存储器实施线路，系统控制软件功能，门阵列编程内容等9项技术属于非公知技术，该公司利用上述技术获取了可观的经济利益。

同时，海鹰公司对其所主张的商业秘密采取了保密措施：根据海鹰公司1995年10月20日《关于在签订劳动合同中进一步加强保密工作的通知》第1条的规定，海鹰公司将B超探头关键制造技术、工艺列入签订全员劳动合同过程中的保密事项范围之内，故无论B超探头技术作为国家秘密是否已被解密，海鹰公司均将B超探头技术列入该公司保密工作范围。

因此，前述9项技术符合《反不正当竞争法》第10条第3款关于商业秘密法定条件的规定，构成商业秘密，应当受到法律保护。

根据二审技术鉴定结论和法庭调查查证的事实，可以认定祥生公司在背衬材料配方，晶片—背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项技术上利用了海鹰公司的非公知技术。

莫善珏、吴荣柏、顾爱远曾为海鹰公司单位主管B超探头和主机技术的工作人员，因工作关系掌握了海鹰公司的上述商业秘密，应当保守该商业秘密。

但三人却违反海鹰公司有关保守商业秘密的要求，允许祥生公司使用其中的背衬材料配方，晶片—背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项商业秘密。

根据我国《反不正当竞争法》第10条第1款第（三）项的规定，莫善珏、吴荣柏、顾爱远侵害了海鹰公司的商业秘密，应当承担相应的民事责任。

祥生公司明知三人的上述违法行为，仍然使用前列商业秘密，根据《反不正当竞争法》第10条第2款的规定及《民法通则》第130条的规定，构成与莫善珏、吴荣柏、顾爱远三人的共同侵权，应当承担连带责任。

【法条链接】 《民法通则》（1986年） 第130条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

《反不正当竞争法》（1993年） 第10条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第11条权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施： （一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容； （二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； （三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

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