中药亟需撑起专利保护伞，临时禁令与专利侵权救济

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中药亟需撑起专利保护伞

随着我国与全球经济一体化的接轨，药品的知识产权保护越来越受到关注。

众所周知，我国化学药品的自主研发品种相对较少，大多数化学药品是仿制国外品种，因而引发的相关知识产权纠纷时有发生。

同时，由于历史原因，国内很多企业对于知识产权保护方面的意识比较淡薄，又使得我国宝贵的文化遗产——中药的知识产权受到了较为严重的侵犯。

有关专家呼吁，国内制药企业应增强知识产权保护意识，及时、正确地为自主研发的药品申请专利保护，同时学会运用专利来保护企业自身的利益。

惟如此，才能在竞争激烈的国际医药市场占有一席之地。

在我国新的药品注册办法中，知识产权保护被提到了突出位置，特别强调“申请人应当对所申请注册的药物或者使用的处方、工艺等，提供在中国的专利及其权属状态说明，以及对他人的专利不构成侵权的保证书，承诺对可能的侵权后果负责”，这种修改对中药产品的研发战略决策必将带来重大影响。

中药研究成果现在存在多种保护形式，有技术诀窍，如云南白药、片仔黄等；有商标保护，如同仁堂商标、桐君阁商标等；还有行政保护，如新药保护、中药品种保护、药品行政保护及专利（知识产权）保护等。

加入世贸组织后，中药产品的多种保护形式不可能长期存在下去。

“新药保护”与“中药品种保护”都是中国自己制定的药品保护形式，与国际上公认的知识产权保护形式（专利制度）尚不接轨。

而且多种保护形式既不利于推进专利保护制度，也不利于推进科学技术的进步和中药的现代化、国际化进展。

在新形势下，医药企业保护现有中药品种的既得利益面临严峻挑战。

据统计，我国现有中成药26种剂型、近万个品种。

其中多数经过长期临床及生产实践，应当说是中医药宝库中优选出来的好的和比较好的品种，但拥有知识产权保护的品种甚少，有的也只是“新药保护”或“中药品种保护”。

那么，随着中国知识产权保护制度逐步与国际接轨，一旦行政保护被逐步取消，必将影响到整个行业的发展。

现在许多企业也想采用专利形式保护自己的产品，但用简单办法申报、获取中药知识产权的愿望并不容易实现。

中药产品申报专利也要符合“三性”要求：即新颖性，指在申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国知局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中；创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；实用性，是指该发明能够制造或者使用。

不具备“三性”，申报专利则不可能。

专利的申请要经过严格审查，有固定的程序。

按规定申请人提交申请后最迟18个月要公开其专利信息，可以提前公布但不能延后。

专利公开时间最长3年，要求在3年之内提交资格审查，否则专利就自动撤消。

1993年后国内有关中药的专利申请大幅度增加，但被批准的很少，这是因为：一是药品的多种保护形式共存，使企业无所适从或者产生侥幸心理，对推进专利保护制度带来影响；二是很多中药处方在古籍上都有记载，已是大家共知的内容，不具有新颖性，一些改良方与经典方比较虽有加减变化，但其新颖性及侵权判断仍有难度。

因此，有关部门对中药产品专利申请的审查也面临两难局面。

企业对中药产品申请专利必须明确一些基本概念，首先，申请专利的产品必须是新的发明，这就需要通过深入研究，了解中药制剂作用的物质基础和作用机理，赋予其新的科学内涵。

对于大家共知的东西，如张仲景等名医的传统处方等是无法申请专利的。

其次，产品要有新颖性和实用性，这样在市场上才会有独占性；同时，企业还应该清楚，申请专利就意味着要公开自己的发明，对此可能产生的后果，企业要有充分的心理准备。

临时禁令与专利侵权救济

前不久，美国加州联邦地方法院作出判决，认定三星电子侵犯苹果公司6项专利、需赔偿10.5亿美元。

在这场历时16个月、包含多个战场与回合的智能机诉讼大战中，苹果和三星都曾多次向法院提出禁令申请。

临时禁令往往较赔偿来的有用 专利法中的禁令救济，一般是指法院或者专利管理机构可以应专利权人的请求，对侵权人发布禁令，责令侵权人停止侵权行为。

对专利权人来说，及时制止侵权人继续进行侵权活动通常比赔偿损失更为重要。

因为一般的专利侵权诉讼，从起诉到判决生效，短则半年，长则数年，在漫长的诉讼过程中，侵权人也可能采取某些措施拖延诉讼。

专利权人要等到判决生效后再制止侵权，恐怕已经严重浪费了其首动者的优势和市场占有率，缓不济急。

为了更及时有效地保护权利人的利益，包括我国在内的多个国家在专利法中设置了“临时禁令”这一措施。

在某些情况下，暂时性禁令将具有极大的价值，特别是在赔偿数额难以估算确认时。

申请临时禁令须满足一定条件 专利权人申请临时禁令须符合一定的法定条件。

在美国，核发临时禁令需满足四个要件：原告需先证明专利的有效性及侵权没有疑问；拒绝核发禁令会给专利权人造成不可挽回的损失；衡量当事人之间的相关损害；核发禁令不会对公共利益产生冲击。

法国《知识产权法典》规定，法院可依紧急诉讼程序临时禁止被告继续被指控的侵权行为并判逾期罚款，或者判令为继续其行为提供担保以赔偿专利人的损失。

法官在下达禁令时要求原告提供担保，以赔偿其可能败诉时被告的损失。

为什么要聘请专利代理人代理专利申请？

专利申请可以自己申请，但是专利申请不仅是一种手续复杂，专业性强的法律行为，而且涉及技术、经济、法律等各方面的知识。

在决定申请前，申请方需要对有关专利申请的利弊得失做出周密的考虑。

比如要对申请内容的专利性进行初步判断，还要对申请内容的市场潜力进行预测，衡量申请与否的利益高低，对申请的地区进行选择，以确定保护区域。

在决定申请后还要准备各种申请文件，不仅要符合法律和各种要求，而且可以最大限度的保护申请人的合法权益。

在取得专利后还要对取得的权利与以保护和维持，并履行相应的义务。

在进行专利许可证贸易的过程中，也有很多法律手续需要办理。

如此复杂的过程对仅具备专业知识的发明人和技术人员来说实在是一个沉重的负担。

而专利代理人正是填补了专利人在法律方面的不足，专利代理人一般是经过专门法律培训的专业人员，他们熟于申请的一切程序，可以按时完成为申请和维持专利所需的经常性工作，发挥他们既懂法律又懂技术的优势，从技术、经济、法律等多个角度维护专利人的合法权益。

专利申请手续繁琐，专利代理人可以帮助专利人摆脱申请过程中不必要的羁绊，从而节约专利人的大量时间，减轻其负担，让他们专心投入更新的技术研发工作当中去。

而且专利人的有效工作可以极大减少申请文件的被修改、补充率，从而缩短审批时间，提高专利审查机关的工作效率，早日通过专利的申请，投入现实生产，实现经济价值。

如果专利人要向外国进行跨国的专利申请，由于客观限制的存在，专利的申请更是要求高，难度大。

聘请专利代理人进行专利申请才有利于申请的顺利进行。

我国《专利法》第20条规定：中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应先向国知局申请专利，委托其指定的专利代理机构办理“。



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