中国音乐著作权协会诉东方歌唱舞团案，中外MP3专利第一仗的台前幕后

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中国音乐著作权协会诉东方歌唱舞团案

案情简介： 东方歌舞团在1999年8月2日、3日主办的《东方之花》歌舞晚会的演出中，使用了歌曲作品《乡恋》，没有向该作品的权利人支付作品使用费。

该作品由词和曲两部分组成，其中该作品的曲作者张丕基已经将歌曲《乡恋》的曲谱授权中国音乐著作权协会（以下简称音著协）以信托的方式管理。

音著协认为东方歌舞团在其主办的晚会中使用其会员的作品而不支付报酬的行为侵权了其会员的合法权益，遂于2000年10月3日向北京朝阳区人民法院提出诉讼，要求东方歌舞团支付歌曲《乡恋》的作品使用费。

一审法院认为东方歌舞团是该台晚会的具体组织者，且从承办该晚会中获得了票房收入，所以一审法院判定东方歌舞团侵权，判决东方歌舞团向音著协支付作品使用费380.96元。

东方歌舞团不服一审法院的判决，于2001年1月8日向北京市第二中级人民法院提出上诉。

二审法院与以一审法院同样的理由认定东方歌舞团侵犯了歌曲《乡恋》的权利人的获得报酬权，但同时认为一审法院未查明《东方之花》晚会演出曲目的数量，且将被使用作品《乡恋》的使用费全部判给曲作者张丕基一人，导致所判给张丕基作品使用费数额有误。

所以，二审法院判决东方歌舞团向音著协给付作品使用费174.6元。

①评析： 一、谁应成为本案的原告。

根据我国《民事诉讼法》第108条的规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

在本案中，在原告一方与本案有直接利害关系的涉及三方当事人：（一）是被授权以信托方式管理歌曲《乡恋》的曲谱的音著协；（二）是歌曲《乡恋》的曲作者张丕基；（三）是歌曲《乡恋》的词作者。

而在本案中法院只是将音著协作为本案的被告，并未同时将歌曲《乡恋》的词作者和曲作者同时追加为原告。

法院这样做是否合适。

要弄清楚这个问题，关键是要查清这三方当事人在本案中享有的权利和义务，才能正确的确定他们在诉讼中所应享有的诉讼地位。

第一，音著协应成为本案的原告之一。

音著协是中国音乐著作权人以集体管理的方式行使权利的非营利性社会团体法人（2），根据作品的权利人的授权，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

（3）在本案中，歌曲《乡恋》的曲作者以书面合同的方式授权音著协以信托的方式管理歌曲《乡恋》的曲谱，并授权音著协为有效管理曲作者授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。

在本案中，东方歌舞团在其主办的歌舞晚会《东方之花》中，表演者使用了歌曲作品《乡恋》而未支付报酬，侵犯了该作品的权利人的获得报酬权。

而该作品由词和曲构成，是该作品的词作者和曲作者的合作作品。

合作作品的著作权由合作作者共同享有。

因此，在本案中，表演者不支付歌曲作品的使用费是对合作作者的合法权益的共同侵犯，任何合作作者都有权对侵权者提起诉讼以维护其合法权益，其他的合作作者则应以共同原告的身份参加诉讼。

而该歌曲作品《乡恋》的曲作者已授权音著协在曲作者的合法权益受到侵害时有权以音著协自己的名义向侵权者提起诉讼。

所以，音著协为了维护其会员的合法权益，根据作者的授权，以自己的名义向侵权者提起诉讼是正确的，音著协应成为本案的原告。

第二，歌曲《乡恋》的曲作者不应成为本案的原告。

《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》中指出：根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会进行管理。

发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。

但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。

因此，根据最高人民法院民事审判庭的意见，著作权人在将其作品的部分权利委托给音著协管理后，当著作权人委托音著协管理的权利受到侵害后，只有两种情况下，著作权人才应提起诉讼：（一）是著作权人的著作权受到侵害而音著协未提起诉讼；（二）是权利人认为有必要等的情况下。

权利人认为有必要的情况主要是指音著协与作品的使用人恶意串通损害著作权人利益以及其它可能损害著作权人合法权益的行为。

而在本案中，音著协在曲作者的合法权益受到侵害后，已经提起诉讼为曲作者主张权利。

同时也没有发现音著协有损害曲作者合法权益的任何行为。

所以，曲作者已没有必要提起诉讼，这也就意味着曲作者没有必要作为原告，他的原告的资格已基于信托合同的约定让渡给音著协来行使了。

第三，歌曲《乡恋》的词作者应成为本案的共同原告。

歌曲《乡恋》是由曲和词两部分组成，是歌曲《乡恋》的曲作者和词作者的合作作品。

而合作作品的著作权由合作作者共同享有（4）。

在本案中，东方歌舞团在其主办的晚会《东方之花》中表演者使用了歌曲《乡恋》而没有支付报酬，是对歌曲《乡恋》曲作者和词作者获得报酬权的共同侵犯。

而由于歌曲《乡恋》的曲作者已授权音著协代为行使诉权，该作品的曲作者已没必要参加诉讼，但该作品的词作者并没有将其权利授权给音著协管理，因而音著协并不能代表该作品的词作者参加诉讼，所以本案的原告应是两个，即：音著协和歌曲《乡恋》的词作者。

从民事诉讼的角度来看，本案属于必要的共同诉讼，而必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉（5）。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第57、58条的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加。

应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

而本案属于必要的共同诉讼。

歌曲《乡恋》的词作者作为共同原告之一，是必须要参加诉讼的，除非他已明确表示放弃实体权利，否则法院应追加其为共同原告。

二、谁应是本案的被告。

在本案中，法院判决东方歌舞团承担责任的一个重要的理由是因为东方歌舞团是晚会《东方之花》的具体组织者，并从该晚会中获得了相应的票房收入，所以东方歌舞团应向作品的权利人支付报酬。

但笔者认为，法院的这一判决理由于法无据。

由于本案发生在1999年，当时我国的《著作权法》尚未修改，所以法院应依当时的《著作权法》（以下简称修改前的《著作权法》）来审理此案。

但修改前的《著作权法》并没有对演出组织者做任何规定。

（6）（该法第35条第2款规定：演出者（演员、演出单位）使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

可见，该法根本就没有涉及到演出组织者为演出员使用作品而支付作品使用费的问题，反倒是非常明确地指出了表演者（演员和演出单位）应为其营业性的演出支付报酬。

[page] 而当时的《著作权法实施条例》涉及到演出组织者的条款是第45条，该条规定：依照著作权法第35条的规定，表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬。

由此可见，《著作权法实施条例》仍是规定支付作品使用费的义务主体是表演者，并增加了表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬的规定，但这是对表演者增加的义务，而非是给演出组织者增加的义务。

演出组织者的义务至多是将演出者交纳的作品使用费转交给著作权人，而演出组织者本身并没有向著作权人或者替表演者向著作权人支付作品使用费的义务。

倒是国家版权局制定的《演出法定许可付酬标准暂行规定》规定了演出组织者应当向著作权人支付作品使用费的义务。

依照该《规定》第1条的规定：演出组织者依《著作权法》第35条第2款使用已发表的作品进行营业性演出，依本规定向著作权人付酬，但著作权人声明不得使用的除外。

笔者认为，国家版权局的规定已明显与《著作权法》和《著作权法实施条例》的相抵触。

按照上位法优于下位法的法律的效力等级原则，由全国人大常委会通过的《著作权法》和由国务院通过的《著作权法实施条例》的效力高于国家版权局制定的部门规章的效力，因而国家版权局在该《规定》中所作的演出组织者必须为其营业性的演出向著作权人支付报酬的规定由于同法律、法规相冲突，应认为是无效的规定，法院在审判的过程中应不予适用。

由此可见，依当时的《著作权法》和《著作权法实施条例》都没有规定演出组织者有为其营业性的演出必须向著作权人支付报酬的规定，但却非常明确地规定了在上述情况下表演者（演员、演出单位）的付酬义务。

因此，笔者认为，本案的被告是使用歌曲《乡恋》的表演者，而非演出的组织者东方歌舞团。

当然，如果在晚会中使用歌曲《乡恋》的演员是代表东方歌舞团参加表演的，那么东方歌舞团就成为了被告，但此时东方歌舞团是以表演者（具体的说是演出单位）的身份作为被告，而不是因为其是演出的组织者而成为被告。

三、本案判决中存在的问题：如何在作品的合作作者之间分配作品的使用费。

本案一审法院将歌曲《乡恋》的使用费380.96元全部判给了音著协，实际上也就是将整首歌曲的作品使用费全部判给了曲作者。

而二审法院认为原审法院未查明《东方之花》晚会演出曲目数量，且将被使用作品《乡恋》的使用费全部判给曲作者张丕基一人，导致判给曲作者张丕基的作品使用费数额有误，所以二审法院纠正了一审法院的判决数额，判决东方歌舞团给付音著协作品使用费174.60元。

一、二审法院之所以会做出不同的判决，问题的关键就在于如何在作品的合作作者之间分配作品的使用费。

合作作者的著作权属于合作作者共同享有，合作作者对合作作品分享权利，共担义务。

因此，在本案中，歌曲《乡恋》的作品使用费归该作品的曲作者和词作者共同享有。

而至于该作品的许可使用费如何在词作者和曲作者之间分配。

这是词作者和曲作者他们之间自己的事。

一般地，应根据他们对创作该歌曲的贡献的大小来分配歌曲的许可使用费，贡献大的就应多分一些使用费；反之，则应少分一些作品的使用费。

当然，合作作者之间也可以根据约定来分配他们应得的份额。

而在本案中，一审法院将该歌曲作品《乡恋》的使用费全部判给音著协，实际就等于将合作作品的使用费全部判给了该作品的曲作者，这等于剥夺了该作品的词作者所应得的使用费，其错误是明显的。

二审法院虽然认识到了该作品的使用费应归该歌曲的曲作者和词作者共同享有，但却在词作者未参加诉讼的情况下，直接判决了曲作者应得的作品使用费，二审法院的这一判决也是舍得商榷的。

首先，一审法院判给音著协全部的歌曲使用费是380.96元，二审法院判给音著协的该歌曲的作曲部分的使用费是174.60元。

这二个数字一对比，我们不难发现，二审法院基本上是按照50%的比例在该歌曲的曲作者和词作者之间来分配作品使用费的。

而法院按照50%的比例在曲作者和词作者的依据何在？法院并没有理由。

在本案中，歌曲《乡恋》由词和曲两部分组成，该歌曲的词和曲可以单独使用，所以歌曲《乡恋》属于可以分割使用的合作作品。

而可以分割使用的合作作品的著作权具有双重性质，作品的整体著作权归全体合作作者共同享有，作品各相对独立部分的著作权由各部分作者单独享有，但各个作者单独行使自己部分的著作权时，不得侵害合作作品整体的著作权。

只有当各个作者单独行使自己部分的著作权时，才出现各个作者分别取得各自作品可以获得的报酬的情况；而当合作作品作为整体使用时，使用人对该作品所支付的报酬数额应当在合作作者之间进行分配，而不能要求使用人分别向合作作者支付同等数额的报酬。

（7） 其次，如果词作者和曲作者之间有关于合作作品许可使用费分配的约定，只要该约定并不违法，该约定就是有效的。

法院也应尊重当事人的约定，无合法理由不得擅自变更当事人之间的合法有效的约定。

而二审法院在词作者没有参加诉讼的情况、也未调查词作者和曲作者之间是否存在作品使用费分配的约定的情况下，直接就判决歌曲的曲作者该获得多少使用费。

这种做法也是令人难以信服的。

中外MP3专利第一仗的台前幕后

中外MP3专利第一仗的台前幕后 众多大型公司和专利收费机构，对中国电子企业专利权的扎堆“寻衅”，让我们嗅到了知识产权大战令人窒息的焦糊味道，DVD之痛还未散去，MP3警报再次拉响—— 这应该算是中国MP3生产企业面临专利纠纷的前奏：不久前，美国MP3芯片制造公司SigmaTel将枪口对准了中国的同行——珠海炬力集成电路设计有限公司？下称“珠海炬力”？，指控后者侵犯了其数项专利。

这起备受关注的案子的最新进展是，已经准备应诉的炬力迟迟未收到任何美国法院的正式函件，可是这场“喊声先到”的官司却已产生了它的商业效应，目前已经有海外客户表示将不再采购炬力的芯片，转而投向“传说中”的原告——美国公司Sigmatel门下。

醉翁之意在于市场 “这家美国公司的做法很让人产生怀疑，既然要告我们，为何却又拖延时间？他们就是想通过这种方式阻断我们的出口，让我们的客户投奔他们的门下。

”3月9日，炬力公司新闻发言人薛巍在电话中对中国 记者大倒苦水，他说，炬力公司主动通过法律途径向国内司法部门查证，结果是没有收到任何与该诉讼案有关的美国法院正式函件。

即使这样，目前珠海炬力仍与国际知名律师事务所洽谈，要聘请最强的国内外律师团队准备进行应诉，并对最终胜诉充满信心。

此前，美国SigmaTel公司宣布，已在珠海奥斯汀的美国联邦法院向珠海炬力集成电路设计有限公司提起诉讼，指控后者侵犯了其有关便携式MP3播放器系统级芯片控制器的数项专利。

SigmaTel请求法庭禁止那些使用了珠海炬力芯片的产品出口到美国。

另外，SigmaTel还向珠海炬力提出了经济赔偿，并请求法庭禁止珠海炬力在美国设计、制造和销售侵权芯片。

“得知SigmaTel的起诉是在今年1月拉斯维加斯举办的美国消费电子展上，展会从1月5号进行到9号，而他们正好选择在5号起诉我们，把我们打了个措手不及，许多原本属于我们的贸易伙伴开始起了疑心，不敢和我们交易，正中了他们的下怀。

” 薛巍向记者回顾说，从展会回来以后，炬力一直在为这场随时可能开打的官司作准备，但是这么久过去了，美国公司的诉状仍旧未到，他们也觉得很奇怪。

“诉状要送达肯定是能送达到的，就看对方在葫芦里卖的是什么药了。

”代理过华为思科案的美国威尔逊律师事务所律师张振伦对本案进展状况后推测说，“就算不送达，炬力的客户有可能也不敢再买他们的产品，最后对方也达到了同样的效果，而且还避免了一场官司；当然还可能有另外一层意思，就是SigmaTel在等待炬力公司去和他们谈判，将有关专利进行授权转让。

诉讼是SigmaTel钳制对手的一种手段而已，打官司决不是他们的目的。

” 一则耐人寻味的消息在2005年2月1日传来，总部设在圣地亚哥的美国MP3播放器制造商Sonic Impact宣布与SigmaTel达成和解，不仅愿意为之前采用珠海炬力芯片制造的MP3播放器付出罚款，还保证在今后两年内只使用SigmaTel芯片，同时支付一切相关专利费用。

据一位资深业内人士分析，在市场竞争中，某些公司发现竞争对手快速占领市场，而自身节节败退时会通过实施一些蓄意的商业干扰行为——比如以知识产权侵权为借口，意在使客户无法进行正确的商业判断，并干扰、恐吓一些不明真相、对国际间专利诉讼缺少认知的客户，干扰竞争对手的正常商业运作，从而获得竞争对手的市场份额。

这时，专利侵权只是一个冠冕堂皇的借口而已。

谈判还是上庭？是个问题 珠海炬力有关负责人在接受本报记者采访时，坚持称珠海炬力设计制造的芯片是经过合法专利授权的，不存在任何侵权行为，认为SigmaTel所提起的诉讼经不起法庭审判，只是虚张声势，没有接到诉状更是显示其底气不足。

张振伦律师则表示，SigmaTel无理取闹的可能性不大，因为他们在美国寻找代理这个案件的律师事务所时，稍微有影响一点的律师事务所都会对事实本身进行验证，“他们不会打完全没有胜算的官司”。

张振伦律师认为，如果自己是珠海炬力公司的负责人，这个时候会选择主动去找SigmaTel谈判，因为被动地等待只会让自己损失更多的客户资源。

“但谈判之前一定要做好充分的准备，知己知彼，如果不存在侵权嫌疑就要设法说服对方，如果的确有问题，就设法以最小的代价获得对方授权。

但一定要留心，谈判过程中不能留下把柄让对方拿去作为庭审证据。

” 珠海炬力方面则向记者表示，目前还没有谈判的打算，但也一定不会被动等待对方的“传票”。

“不管是谈和解还是上法庭，都要设法证明自己的产品没有侵犯别人的专利或设法证明对方的专利无效”张振伦律师告诉记者，“专利侵权与否不是白纸黑字的事情，越是复杂的技术涉及的专利就越多。

美国公司在申请专利的时候有可能出现专利保护范围过宽的情况，打官司的时候应该抓住所有的细节。

”他还指出，专利纠纷闹上法庭很难有绝对的胜负之分，往往以和解收场，怎样把损失减少到最小，是企业应该思考的问题。

遭遇威胁是因为实力所在 “尽管国内的芯片制造企业有多家，但SigmaTel与我们宣战是因为我们在竞争中对他们造成了威胁，是‘看得起’我们。

”薛巍这样看待这场纠纷。

薛巍介绍说，珠海炬力在SOC整体架构设计、数模混合设计、高低压混合设计、低噪音/低功耗性能设计等方面已具有国际先进水平，并且在核心处理器、接口电路、转换电路、嵌入式软体等多方面拥有自己的知识产权，在多媒体音视频领域等国际标准制式方面有多项算法应用研究成果。

珠海炬力的MP3解码芯片，目前拥有的客户超过百家，他们大多为国内厂家及国外知名公司的国内设计生产厂，甚至还有部分国外客户。

中山东菱威力电器与封丘恒源电器商标侵权纠纷案

河南省高级人民法院 民　事　判　决　书 上诉人（原审原告）：中山东菱威力电器有限公司。

住所地：广东省中山市阜沙镇阜沙工业园。

法定代表人：郭建强，该公司董事长。

委托代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。

委托代理人：吕向前，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：新乡市晨美电器有限公司。

住所地：新乡市和平路北段8号。

法定代表人：王其保，该公司经理。

委托代理人：王鼎成，男，。

被上诉人（原审被告）：封丘县恒源电器有限公司。

住所地：封丘县黄池路北段。

法定代表人：王聚东，该公司经理。

中山东菱威力电器有限公司（以下简称中山威力公司）与封丘县恒源电器有限公司（以下简称封丘恒源公司）、新乡市晨美电器有限公司（以下简称新乡晨美公司）商标侵权纠纷一案，中山威力公司于2006年12月1日向新乡市中级人民法院提起诉讼，请求判令封丘恒源公司和新乡晨美公司停止侵权，销毁已有侵权商品和标识，赔偿中山威力公司经济损失20万元、律师费6000元和为调查本案支出费用人民币2000元。

新乡市中级人民法院于2007年10月15日作出（2007）新民三初字第16号民事判决，中山威力公司不服，于2008年1月21日向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2008年3月10日公开开庭进行了审理。

中山威力公司的委托代理人王德华、吕向前，新乡晨美公司的委托代理人王鼎成，封丘恒源公司的法定代表人王其保到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：中山威力公司所有的威力商标于1992年6月6日由中山市威力洗衣机厂向国家工商行政管理部门申请注册，1993年5月21日取得第642544号商标注册证，有效期自1993年5月21日至2003年5月20日，注册使用商品为第7类洗衣机。

1995年9月28日国家工商行政管理局核准了第642544号商标转让注册，受让人为中山威力集团。

2003年5月21日国家工商行政管理局核准了第642544号商标续展注册，续展注册有效日期自2003年5月21日至2013年5月20日。

2004年11月14日国家工商行政管理总局核准了第642544号商标转让，受让人为中山市冠中投资有限公司。

中山市冠中投资有限公司与中山威力公司在2005年11月1日签订了《商标使用许可合同》，授予中山威力公司“威力”商标的独家使用许可权。

新乡晨美公司生产洗衣机用的商标“威力小神童”于2005年6月28日在国家工商行政管理总局商标局申请注册，申请号：4748167号，国家工商行政管理总局商标局于2005年9月5日发文ZC4748167SL号《注册申请受理通知书》给新乡晨美公司，国家工商行政管理总局商标局已经受理新乡晨美公司的“威力小神童”商标的注册申请。

目前，正在审查过程中。

封丘恒源公司在2006年期间曾经销新乡晨美公司生产的标注有“威力小神童”商标的洗衣机。

原审法院认为：新乡晨美公司生产洗衣机所使用的“威力小神童”商标与中山威力公司在其生产的洗衣机上使用的“威力”商标从外观设计来看明显不同，不会引起消费者误认。

况且，中山威力公司未向本院提供相应的证据以证明其就新乡晨美公司申请注册“威力小神童”商标事宜向国家工商行政管理总局商标局提出异议，故中山威力公司称新乡晨美公司在其生产的洗衣机上使用“威力小神童”商标侵犯了中山威力公司的商标专用权无事实及法律依据，原审法院不予支持。

中山威力公司称封丘恒源公司经销新乡晨美公司生产的洗衣机，侵犯了其商标专用权无事实依据，不予支持。

原审法院判决：驳回中山威力公司的诉讼请求。

一审案件受理费5585元，保全费1520元均由中山威力公司负担。

中山威力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、中山威力公司拥有“威力”商标的独占使用权，2006年新乡晨美公司、封丘恒源公司未经中山威力公司的允许，擅自生产、销售“威力小神童”洗衣机，侵犯了中山威力公司的注册商标权；2、原审法院适用法律不当，“威力小神童”并未被国家商标局核准注册，不是注册商标，根据《商标法》第三十条规定，申请的商标只有在公告后之日起三个月内提出异议，“威力小神童”商标现在还没有进行初审公告，所以不存在向国家商标局提出异议的问题；3、原审法院对本案有关事实认定有误，“威力”商标先后曾获“广东省著名商标”、“中国名牌产品”、“国家免检产品”等荣誉，具有很高的知名度。

“威力小神童”与注册商标“威力”用在相同的商品上，经销商相同，消费群体相同，且字样相近似，“威”字的左边一撇下部都成直线，右一撇下部也成直线，“力”的一撇下部也都成直线，弯勾也成直线，都是美术字；“威力小神童”虽然是五个字，但是“小神童”三个字较小，很不显眼，最显著部分是“威力”二字，这两个字与中山威力公司商标完全相同，给消费者最显著的印象是“威力”，而不是“小神童”。

混淆了商标的显著性，客观上已经造成对一般消费者以及相关社会公众的误导，误认为“威力小神童”是中山威力公司生产的“威力”洗衣机的系列产品。

综上，请求二审法院对本案部分事实重新认定，判令新乡晨美公司和封丘恒源公司构成商标侵权并立即停止对中山威力公司“威力”注册商标权的侵权行为，销毁所生产销售的洗衣机系列产品上“威力”商标、包装，赔偿经济损失20万元；本案一审、二审诉讼费、公证费、保全费、出差费用由新乡晨美公司和封丘恒源公司承担。

新乡晨美公司答辩称：1、“威力小神童”已于2005年6月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，目前正在审查过程中，中山威力公司如有异议可以向商标局提出异议，而不应到法院起诉；2、中山威力公司没有使用642544号“威力”注册商标，使用的是由汉字、拼音、浪花图案多种颜色组成的“威力”商标，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第一项的规定，没有使用第642544号注册商标的商品可比较，得不出“相同”或“近似”的结论，故642544号注册商标没有被侵犯，即使中山威力公司商品上的商标被侵犯，被侵犯的也不是第642544号商标专用权；3、“威力”是一个普通的固有词汇，而非某个产品的专用词汇、自造词汇。

国家工商管理总局商标局在2005年1月21日发布第3571678号注册商标证，将“威力神手”注册商标授予了河北一个农民，核定使用在第七类商品上，这说明，在“威力”一词的后面加字仍然可以注册为新商标，不构成对“威力”商标的侵权；4、中山威力公司自称因为自身原因，“威力”牌洗衣机多年停止了生产和销售，依据《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款第一项规定，642544号注册商标当属被撤销之列。

[page] 封丘恒源公司答辩称：“威力”牌洗衣机和“威力小神童”牌洗衣机我公司都在销售，外观和包装都不一样，不会使消费者构成误认。

另一方面，我公司有合法手续，可以销售任何品牌的产品，即使“威力小神童”构成商标侵权，也与我公司无关，我公司没有过错，不应承担赔偿责任。

根据中山威力公司的上诉理由和新乡晨美公司、封丘恒源公司的答辩，本院归纳本案二审争议焦点为：新乡晨美公司和封丘恒源公司是否构成商标侵权，如构成侵权，民事责任应当如何承担。

本院二审查明的事实除与一审相同外，另查明：新乡晨美公司在其产品上使用“威力小神童”商标时，“威力”两个字大，而“小神童”三个字小，且“威力小神童”的“威力”与642544号商标的“威力”字体相同。

本院认为：新乡晨美公司向国家工商行政管理总局商标局申请“威力小神童”商标，但商标局仅是受理，尚未核准注册，本案纠纷仍应由法院处理。

关于新乡晨美公司和封丘恒源公司是否构成商标侵权问题。

新乡晨美公司称没有用中山威力公司的“威力”商标，并将其生产的“威力小神童”产品的商标与中山威力公司生产的洗衣机上的商标进行对比，得出不构成侵权的结论。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款之规定，应该拿新乡晨美公司生产的被控侵权产品与中山威力公司所享有独占使用权的642544号注册商标对比，从被控侵权产品上所使用的“威力小神童”来看，“威力小神童”中的“威力”两个字大，“小神童”三个字小，“威力”两字与中山威力公司的注册商标“威力”字体相同，新乡晨美公司在其生产的洗衣机产品上突出使用了“威力”两字，很容易使普通消费者对其与中山威力公司所享有独占使用权的642544号“威力”注册商标造成混淆、误认，已构成商标侵权。

关于新乡晨美公司提出中山威力公司多年未使用“威力”商标问题，不属于法院审理问题，不能作为新乡晨美公司不构成侵权的抗辩理由。

封丘恒源公司销售新乡晨美公司生产的侵权产品，亦构成侵权。



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