不正当竞争纠纷上诉案，不能仅凭个别技术特征相同就认定被控产品侵权

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不正当竞争纠纷上诉案

【案情简介】 报喜鸟集团有限公司(以下简称报喜鸟集团)系国家工商行政管理局核准的全国无区域跨行业集团，经营范围为生产销售服装、皮鞋等。

浙江报喜鸟服饰股份有限公司（以下简称报喜鸟公司）是其子公司，经营范围为服装、皮鞋等。

经永嘉县报喜鸟制衣公司(以下简称永嘉报喜鸟)、浙江报喜鸟服饰集团公司(以下简称报喜鸟服饰)申请，国家工商局商标局分别于1997年1月7日、7月28日、1月7日核准注册“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音商标，核准使用范围均为服装、鞋、领带等第25类别商品。

1998年8月，“报喜鸟”商标获浙江省著名商标称号。

1999年1月28日、1月7日、1月28日，国家工商局商标局分别核准永嘉报喜鸟、报喜鸟服饰、永嘉报喜鸟将“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音注册商标转让给报喜鸟集团所有。

1999年5月，报喜鸟集团将“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音组合商标在香港特别行政区也进行了注册。

2001年7月，报喜鸟集团与报喜鸟公司订立注册商标排他性使用许可合同。

“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音组合商标于2002年3月12日被国家工商局商标局认定为驰名商标。

“德派”商标原系山东省临沂市兰山区金将西服店(以下简称金将西服店)2000年6月核准注册，核准使用范围为第25类别商品。

2000年10月，国家工商局商标局核准“德派”注册商标转让给乐清市大东方制衣有限公司(以下简称大东方公司)所有。

2000年8月，浙江省乐清市人黄锦楼、黄小琴在香港注册了香港报喜鸟股份有限公司（以下简称香港报喜鸟）。

同年9月25日起，大东方公司以香港报喜鸟授权其公司负责人朱巧敏、朱琴汉全权代表其公司在乐清市开展有关业务事项，委托制作、加工、销售系列“德派”西服为名，生产香港报喜鸟“德派”西服，香港报喜鸟“德派”西服的外套、水洗唛、商标吊粒、商标挂牌上均标印“香港报喜鸟股份有限公司”或“香港报喜鸟”字样。

并授权他人在报喜鸟集团、报喜鸟公司设“报喜鸟”西服专卖店的昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市以香港报喜鸟名义销售“德派”西服。

报喜鸟集团、报喜鸟公司为消除大东方公司销售香港报喜鸟“德派”西服、误导消费者的影响，于2002年4月22日在《中国经营报》刊登严正声明。

2002年6月，安阳、张家口市、鄂尔多斯购物中心的香港报喜鸟“德派”西服店仍在销售香港报喜鸟“德派”西服，导致消费者误认为香港报喜鸟与报喜鸟集团、报喜鸟公司之间存在某种关联关系，给报喜鸟集团、报喜鸟公司造成巨大经济损失。

2001年11月，报喜鸟集团、报喜鸟公司向法院起诉，认为大东方公司、香港报喜鸟的行为构成不正当竞争，并造成其巨大经济损失。

请求判令：香港报喜鸟停止在其企业名称中使用“报喜鸟”字号，并立即停止授权大东方公司使用其企业名称和“报喜鸟”商业标识；大东方公司立即停止以香港报喜鸟名义销售西服；大东方公司、香港报喜鸟在国家级报纸上向其赔礼道歉；大东方公司、香港报喜鸟共同赔偿其包括广告费、调查费在内的一切经济损失。

【争议焦点】 1？香港报喜鸟及大东方公司使用“报喜鸟”标识，是否构成对报喜鸟集团、报喜鸟公司的不正当竞争？ 2？本案损失赔偿数额如何确定？ 3？报喜鸟集团、报喜鸟公司因调查和制止侵权行为而支出的费用应否保护？ 【法院判决】 温州市中级人民法院一审判决： 1？香港报喜鸟于本判决生效之日起立即停止授权大东方公司使用其企业名称； 2？大东方公司立即停止生产、销售标有“报喜鸟”文字的服装及授权他人开设香港报喜鸟“德派”西服店，并销毁其库存的香港报喜鸟“德派”西服； 3？大东方公司、香港报喜鸟于本判决生效之日起10日内共同赔偿报喜鸟集团经济与商誉损失人民币30万元、报喜鸟公司经济与商誉损失人民币20万元，并由大东方公司、香港报喜鸟对上述赔偿款项相互承担连带责任； 4？大东方公司、香港报喜鸟于本判决生效之日起10日内共同赔偿报喜鸟集团、报喜鸟公司本案合理调查费用人民币45 370元、港币4 000元，登报声明广告费人民币34 400元，并对上述赔偿款项相互承担连带责任； 5？大东方公司、香港报喜鸟于本判决生效之日起10日内在国家级报纸上刊登声明向报喜鸟集团、报喜鸟公司赔礼道歉，内容由本院审定； 6？驳回报喜鸟集团、报喜鸟公司要求香港报喜鸟停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号的诉讼请求。

浙江省高级人民法院二审判决： 驳回上诉，维持原判。

不能仅凭个别技术特征相同就认定被控产品侵权

湖北高院判决程立志诉黄鹤集团华中商城等专利侵权案 本案要旨 专利纠纷的被侵权人如果要证明侵权产品与其专利方法生产出的产品为相同产品，则应提供证据证明被控侵权产品中亦含有与权利产品相同或等同的其他的必要技术特征，从而证明被控侵权产品与权利产品为相同产品。

如果被侵权人只能举证被控侵权产品中有一项特征与其专利产品相同，而不能进行充分证明，则其应承担相应的举证不能的法律责任及不利后果。

简要案情 1989年5月5日，程立志向国家知识产权局专利局申请名为“治疗脚气药物的制备方法”的发明专利。

经公告后，国家专利局于1999年10月6日授权，专利号为ZL89103022.0。该发明专利的独立权利要求为：1。一种用稀乙醇提取中药有效成分后，制成的含有活泼的羰基，能治疗足癖的酊剂的方法，其特征在于：（1）乙醇与水混合，配制成50至85％的稀乙醇，10000ml至16000ml；（2）用稀乙醇提取中药有效成分，以每10000ml药液含量计算，制造前备齐的原料为苦参200至600克，土槿皮200至600克，蛇床子200至600克，白鲜皮50至300克，地肤子50至200克，黄柏50至200克，苍术50至200克，将上述中药装入一定容器内，用稀乙醇浸泡3至30天，用浸渍法提取有效成分；（3）将甲醛，固体化学物质加入含有中药有效成分的稀乙醇中溶解，制造成含有活泼的羰基的配剂，化学物质是苯甲酸100至1000克，水杨酸50至500克、樟脑50至300克，甲醛50至800ml，制造成10000ml药液；（4）加入香精以矫正气味即得。

1999年9月16日，程立志在黄鹤集团华中商城（下称华中商城）的保健品柜台购买了两瓶脚气净，该产品包装上注明的生产厂家为南阳骨科医院保健品厂，并贴有创始人杨玉环的激光防伪头像。

为此，程立志以武汉立志保健品有限责任公司为送检单位，将该产品委托湖北省卫生防疫站检测，防疫治（2001）检字第20224号检测报告显示，“送检样品豫环牌脚气净（南阳骨科医院保健品厂生产）批号为9906029经高压液相色谱法分析，其甲醛（活泼羰基）为阳性”，但从检测报告上反映为（2001）食收字第20224号，即食品科检验，对此程立志未予否认。

南阳骨科医院保健品厂是隶属于南阳骨科医院（下称骨科医院）的集体性质企业，1995年12月6日核准成立，注册地为南阳市白河新村115号，2001年10月10日批准注销，在申请注销的清算报告中，南阳骨科医院、王书清、杨玉环、张丽等作为清算组织和个人，声明已无任何遗留问题。

同年10月3日，在原址上又注册了南阳市广寿保健品有限责任公司（下称广寿公司）即本案第三人，法定代表人仍是杨玉环。

武汉中院认为，程立志是ZL89103022.0发明专利的专利权人，其专利权受我国相关法律的保护。

发明专利保护范围应以其独立权利要求的内容为准，说明书及其附图用于解释权利要求。

从该案的专利权利要求看，该发明专利为方法专利，即权利要求指向包括有时间过程要素的活动，如制造过程等。

在制造方法发明专利侵权诉讼中，程立志应当首先负责举证证明被控侵权产品与依照其专利方法直接获得的产品相同，然后由被控侵权产品的生产者对专利产品是否属于新产品和其制造方法不同于专利方法负责举证证明。

审理中，程立志提交南阳骨科医院保健品厂生产的豫环牌脚气净，虽然杨玉环及南阳骨科医院对其产品予以否认，但未提供相应的证据证明不是原骨科医院保健品厂生产的，应推定该涉嫌侵权的产品为原骨科医院保健品厂生产。

程立志在将产品购买后，以武汉立志保健品公司名义委托湖北省卫生防疫站检验时，该检测报告中仅有含有“活泼羰基”的结论，对其他组分并未作明确鉴定结论，且“活泼羰基”并非此发明专利的唯一独立权利要求，故此报告原审法院不予采信。

审理中原审法院要求程立志对被控侵权的产品进行检测，并告之如不同意检测可能导致的法律后果，程立志明确表示不同意检测鉴定，故其应承担相应举证不能的不利法律后果。

武汉中院依据1992年9月4日第七届全国人大第十七次会议修改的《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》法释（2001）21号第七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，判决：驳回程立志的诉讼请求。

案件受理费5510元由程立志承担。

上诉人程立志不服，向湖北高院上诉，请求判令：裁定撤销原判，发回重审或依法改判并判第三人承担同等赔偿责任。

华中商城答辩称：他们原先只是出租柜台，当时出售给程立志“一次净”的柜台的承租人已无法找到；程立志提供的购买凭证部分是销售证明单，而发票没有日期或生产厂家名，开票人陈芸也非其单位职工。

因此程立志根本不能证明其是在华中商城购买的本案被控侵权的产品。

杨玉环和广寿公司答辩称：杨玉环的行为是法人行为，其个人不是适格的当事人，且广寿公司是在2000年成立的，应与本案没有关系，就不应承担赔偿责任。

程立志拿去检验的并不是其生产的产品，其与华中商城也无供货关系。

骨科医院答辩称：程立志的发明专利是一种方法而不是一种产品，仅凭产品中有活泼羰基就认定是侵权产品是不妥的；被送检的产品是药品而不是食品，不应送食品检验科进行检验，食品检验科是没有资格检验药品的；南阳骨科医院保健品厂名义上是骨科医院下属的法人，实为杨玉环个体挂靠的个体企业，与骨科医院并无关系。

判决理由 湖北高院认为：本案发生在《中华人民共和国专利法》于2000年8月25日第二次修正之前，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律若干规定》第十八条的规定，应适用1992年9月4日修正的《中华人民共和国专利法》，即2000年8月25日修改前的专利法（下称修改前的专利法）。

上诉人的专利权利要求表明：要求保护的是一种方法。

根据修改前的专利法第五十九条第一款规定，发明专利保护范围应以其独立权利要求的内容为准，说明书及其附图用于解释权利要求。

依据修改前的专利法第六十条第二款的规定，在制造方法发明专利侵权诉讼中，权利人应当首先负责举证证明依照其专利生产的产品为新产品、被控侵权产品与依照其专利方法直接获得的产品相同，然后由被控侵权产品的生产者对专利产品的制造方法不同于专利方法负责举证证明。

按法定顺序任何一方举证不能就应承担对其不利的相应的法律后果。

因此，根据新产品生产方法发明专利的举证责任分配的原则，程立志应首先证明依照其专利生产出的产品为新产品，并证明本案被告侵权产品与该产品为相同产品，然后才能再适用举证责任倒置，由被上诉人杨玉环等承担举证责任。

[page] 程立志是ZL89103022.0发明专利的专利权人，其专利权受我国相关法律的保护。

根据程立志提交的国家知识产权局颁发的第47029号专利及国家知识产权局专利复审委员会第4936号《无效宣告审查决定书》的决定内容等证据，应认定程立志的专利是一个新产品的生产方法。

本案中，程立志提交的原南阳骨科医院保健品厂生产的豫环牌脚气净，在原审中杨玉环及骨科医院对该产品予以否认，但未提供相应的证据证明不是南阳骨科医院保健品厂生产的，故原审认定该涉嫌侵权的产品为原南阳骨科医院保健品厂生产并无不当。

因此，本院依法认定本案被控侵权产品是南阳骨科医院保健品厂生产的。

程立志以武汉立志保健品公司名义将上述被控侵权产品委托湖北省卫生防疫站检验，该检测报告中虽然证明含有“活泼羰基”，对其他组分并未作明确鉴定结论，但“活泼羰基”并非此发明专利的独立权利要求中的唯一必要技术特征，根据程立志申请该专利时的权利要求及说明书和其在上诉时所表明的内容来看，该专利作为一种制造方法应有六点基本要素：样品为液状，产品称香露（香水）或酊剂，原料为中药，甲醛溶解后制成有活泼的羰基（或将甲醛、固体化学物质加入含有中药有效成分的稀乙醇溶剂，制成含有活泼羰基的配制），加入香料。

由此证明，用稀乙醇提取苦参、土槿皮等数位不同配伍的中药有效成分应是该项专利权利要求的一个必要技术特征。

况且，根据1982年8月第一次出版的《首都医院制剂汇编》里的明确记载的内容表明：乙醇和甲醛按比例混合就会产生“活泼羰基”是一个公知的技术，因此依照程立志专利方法生产出的产品中除了该公知技术外，还混有多达七味的中药成分及樟脑等化学药品。

本案中程立志仅能通过其送检的被控侵权产品中有活泼的羰基，意欲来证明该产品与其专利方法生产出的产品为相同产品，但却未能提供证据证明被控侵权产品中亦含有与权利产品相同或等同的其他的必要技术特征，如中药有效成分的技术特征，从而证明被控侵权产品与权利产品为相同产品，故程立志诉称的只要产品中有“活泼羰基”，那该产品就是其专利方法生产的产品的相同产品及中药有效成分不属于该专利法保护范围，不属于必要技术特征等上诉理由，不能成立。

其应承担相应的举证不能的法律责任及不利后果。

综上，原审认定事实清楚，程序公正合法，实体处理上得当，应依法予以维持，但存在着对该专利产品是否是新产品的举证责任分配表述和引用法条条款欠准确，应予纠正。

判决结果 湖北高院根据1992年9月4日修正的《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5510元由程立志负担。

本判决为终审判决。

（该案案号为[2004]鄂民三终字第5号）

不能凭个别技术就认定侵权

专利纠纷的被侵权人如果要证明侵权产品与其专利方法生产出的产品为相同产品，则应提供证据证明被控侵权产品中亦含有与权利产品相同或等同的其他的必要技术特征，从而证明被控侵权产品与权利产品为相同产品。

如果被侵权人只能举证被控侵权产品中有一项特征与其专利产品相同，而不能进行充分证明，则其应承担相应的举证不能的法律责任及不利后果。

简要案情 1989年5月5日，程立志向国家知识产权局专利局申请名为“治疗脚气药物的制备方法”的发明专利。

经公告后，国家专利局于1999年10月6日授权，专利号为ZL89103022.0。该发明专利的独立权利要求为：1。一种用稀乙醇提取中药有效成分后，制成的含有活泼的羰基，能治疗足癖的酊剂的方法，其特征在于：(1)乙醇与水混合，配制成50至85%的稀乙醇，10000ml至16000ml；(2)用稀乙醇提取中药有效成分，以每10000ml药液含量计算，制造前备齐的原料为苦参200至600克，土槿皮200至600克，蛇床子200至600克，白鲜皮50至300克，地肤子50至200克，黄柏50至200克，苍术50至200克，将上述中药装入一定容器内，用稀乙醇浸泡3至30天，用浸渍法提取有效成分；(3)将甲醛，固体化学物质加入含有中药有效成分的稀乙醇中溶解，制造成含有活泼的羰基的配剂，化学物质是苯甲酸100至1000克，水杨酸50至500克、樟脑50至300克，甲醛50至800ml，制造成10000ml药液；(4)加入香精以矫正气味即得。

1999年9月16日，程立志在黄鹤集团华中商城(下称华中商城)的保健品柜台购买了两瓶脚气净，该产品包装上注明的生产厂家为南阳骨科医院保健品厂，并贴有创始人杨玉环的激光防伪头像。

为此，程立志以武汉立志保健品有限责任公司为送检单位，将该产品委托湖北省卫生防疫站检测，防疫治(2001)检字第20224号检测报告显示，“送检样品豫环牌脚气净(南阳骨科医院保健品厂生产)批号为9906029经高压液相色谱法分析，其甲醛(活泼羰基)为阳性”，但从检测报告上反映为(2001)食收字第20224号，即食品科检验，对此程立志未予否认。

南阳骨科医院保健品厂是隶属于南阳骨科医院(下称骨科医院)的集体性质企业，1995年12月6日核准成立，注册地为南阳市白河新村115号，2001年10月10日批准注销，在申请注销的清算报告中，南阳骨科医院、王书清、杨玉环、张丽等作为清算组织和个人，声明已无任何遗留问题。

同年10月3日，在原址上又注册了南阳市广寿保健品有限责任公司(下称广寿公司)即本案第三人，法定代表人仍是杨玉环。

武汉中院认为，程立志是ZL89103022.0发明专利的专利权人，其专利权受我国相关法律的保护。

发明专利保护范围应以其独立权利要求的内容为准，说明书及其附图用于解释权利要求。

从该案的专利权利要求看，该发明专利为方法专利，即权利要求指向包括有时间过程要素的活动，如制造过程等。

在制造方法发明专利侵权诉讼中，程立志应当首先负责举证证明被控侵权产品与依照其专利方法直接获得的产品相同，然后由被控侵权产品的生产者对专利产品是否属于新产品和其制造方法不同于专利方法负责举证证明。

审理中，程立志提交南阳骨科医院保健品厂生产的豫环牌脚气净，虽然杨玉环及南阳骨科医院对其产品予以否认，但未提供相应的证据证明不是原骨科医院保健品厂生产的，应推定该涉嫌侵权的产品为原骨科医院保健品厂生产。

程立志在将产品购买后，以武汉立志保健品公司名义委托湖北省卫生防疫站检验时，该检测报告中仅有含有“活泼羰基”的结论，对其他组分并未作明确鉴定结论，且“活泼羰基”并非此发明专利的唯一独立权利要求，故此报告原审法院不予采信。

审理中原审法院要求程立志对被控侵权的产品进行检测，并告之如不同意检测可能导致的法律后果，程立志明确表示不同意检测鉴定，故其应承担相应举证不能的不利法律后果。

武汉中院依据1992年9月4日第七届全国人大第十七次会议修改的《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》法释(2001)21号第七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，判决：驳回程立志的诉讼请求。

案件受理费5510元由程立志承担。

上诉人程立志不服，向湖北高院上诉，请求判令：裁定撤销原判，发回重审或依法改判并判第三人承担同等赔偿责任。

华中商城答辩称：他们原先只是出租柜台，当时出售给程立志“一次净”的柜台的承租人已无法找到；程立志提供的购买凭证部分是销售证明单，而发票没有日期或生产厂家名，开票人陈芸也非其单位职工。

因此程立志根本不能证明其是在华中商城购买的本案被控侵权的产品。

杨玉环和广寿公司答辩称：杨玉环的行为是法人行为，其个人不是适格的当事人，且广寿公司是在2000年成立的，应与本案没有关系，就不应承担赔偿责任。

程立志拿去检验的并不是其生产的产品，其与华中商城也无供货关系。

骨科医院答辩称：程立志的发明专利是一种方法而不是一种产品，仅凭产品中有活泼羰基就认定是侵权产品是不妥的；被送检的产品是药品而不是食品，不应送食品检验科进行检验，食品检验科是没有资格检验药品的；南阳骨科医院保健品厂名义上是骨科医院下属的法人，实为杨玉环个体挂靠的个体企业，与骨科医院并无关系。

判决理由 湖北高院认为：本案发生在《中华人民共和国专利法》于2000年8月25日第二次修正之前，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律若干规定》第十八条的规定，应适用1992年9月4日修正的《中华人民共和国专利法》，即2000年8月25日修改前的专利法(下称修改前的专利法)。

上诉人的专利权利要求表明：要求保护的是一种方法。

根据修改前的专利法第五十九条第一款规定，发明专利保护范围应以其独立权利要求的内容为准，说明书及其附图用于解释权利要求。

依据修改前的专利法第六十条第二款的规定，在制造方法发明专利侵权诉讼中，权利人应当首先负责举证证明依照其专利生产的产品为新产品、被控侵权产品与依照其专利方法直接获得的产品相同，然后由被控侵权产品的生产者对专利产品的制造方法不同于专利方法负责举证证明。

按法定顺序任何一方举证不能就应承担对其不利的相应的法律后果。

因此，根据新产品生产方法发明专利的举证责任分配的原则，程立志应首先证明依照其专利生产出的产品为新产品，并证明本案被告侵权产品与该产品为相同产品，然后才能再适用举证责任倒置，由被上诉人杨玉环等承担举证责任。

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