计算机应用程序可否获得专利，论专利权无效在侵权抗辩中的应用

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计算机应用程序可否获得专利

依《计算机软件保护条例》第8条的规定，软件著作权的内容包括以下几种： （1）软件著作权人身权。

主要有：发表权，即决定软件是否公之于众的权利；署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。

（2）软件著作财产权。

主要包括以下三种： 第一，专有使用权。

具体包括：复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠方式向公众提供软件的原件或者复制的权利；出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利（但是软件不是出租的主要标的的除外）；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；应当由软件著作权人享有的其他权利。

第二，许可使用权，即软件著作权人享有的许可他人行使其软件著作权并获得报酬的权利。

许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同；许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。

使用许可分为专有许可或非专有许可。

许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同；没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。

第三，转让权，即软件著作权人享有的全部或者部分转让其软件著作权并获得报酬的权利。

转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。

论专利权无效在侵权抗辩中的应用

在专利侵权诉讼中，专利权无效是最常用到的一种抗辩手段。

在实践中，被控专利侵权的企业往往不一定就是侵权。

因此，当企业接到诉状后，先不要急于答辩，应立即聘请有经验的专利律师通过专利文献及有关信息的检索，认真进行研究，根据案情制定相应的答辩对策。

如果企业产品或方法确实已落入对方专利权保护范围，首先考虑到的就是利用专利权无效进行抗辩。

根据《专利法》的规定，专利权被授予后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

经专利复审委员会审理，如果该请求的无效理由成立，则应作出决定，宣告专利权无效，并给予登记和公告。

被宣告无效的专利权被视为自申请日起即不存在。

一般说来，请求宣告发明或者实用新型专利权无效的理由主要有以下几个方面： 1。 授予专利权的发明创造不是专利法实施细则所说的发明或者实用新型。

2。授予专利权的发明创造违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，或者按照专利法规定不在授予专利权之列。

3。授予专利权的发明创造不具备新颖性、创造性或者实用性。

4。专利权人对其发明创造无权取得专利，或者专利权人的发明创造，是取自他人的发明、附图、模型、设备等，或者取自他人使用的方法，而未经其同意的。

5。说明书没有对该发明创造作出清楚、完整的说明，或者权利要求书没有以说明书为依据。

6。授予专利权所根据的修改过的申请或者分案申请超出了原说明书和权利要求书记载的范围。

请求宣告外观设计专利权无效的理由是： 1。授予专利权的外观设计不是专利法实施细则所说的外观设计。

2。授予专利权的外观设计违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益。

3。授予专利权的外观设计缺乏新颖性或者创造性。

4。专利权人对其外观设计无权取得权利，或者专利权人的外观设计基本组成部分是取自他人的设计、图片、照片、物品或者模型，而未经其同意的。

5。授予专利权所根据的修改过的申请，变更了原外观设计的基本组织部分的。

在实践中常常被用来作为侵权抗辩的理由是，该授予专利权的发明或实用新型或外观设计不具备新颖性或创造性。

该理由往往又可从文献检索或调查中找到有利证据，尤其是对于实用新型和外观设计专利，国家专利局不进行实质性审查，因此被无效掉的几率比较高。

但应注意的是： 1。宣告专利权无效的请求必须在15天答辩期内提出。

2。对宣告专利权无效请求前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，专利管理机关作出并已执行的专利侵权处理决定，以及已经履行的专利许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力，但因专利权人的恶意而给他人造成的损失，应当给予赔偿。

对于已经履行的合同，如果不返还使用费，明显违反公平原则的，专利权人应返还全部或部分专利使用费或专利转让费。

肖金山

论专利权的无效宣告与专利侵权纠纷

由于种种原因，在经中国专利局批准的专利中，有相当一部分申请(尤其是实用新型和外观设计专利申请)尽管不符合专利法规定的条件，却被授予了专利 权。

这种专利权的取得实际上是对他人合法权益的侵害。

在以这种专利为基础而产生的专利侵权纠纷以及由此而引起的专利侵权诉讼中，这种侵害表现得尤为突出。

而在该类专利侵权纠纷中，及时启动专利权宣告程序，则是当事人依靠法律武器捍卫自己合法权益的最有效手段。

在实践中，专利权的无效宣告程序往往是伴随着专利侵权纠纷的产生而提起的。

其主要原因就是：专利侵权纠纷产生的前提应是该专利权的有效性和合法 性，而专利法第49条所赋予每个人提出宣告该专利权无效的请求权，当事人的这种权力可以使该专利的有效性和合法性处于一种不确定的状态。

而在诉讼中，人民 法院在多数情况下可以根据中国专利局专利复审委员会做出的维持该专利权有效，宣告该专利权无效或部分无效的决定，对专利侵权纠纷进行判断并做出相应的专利 侵权行为成立或不成立的判决。

由此可见，专利权无效宣告程序的运用对专利侵权纠纷的合理解决具有重大的影响。

一、专利侵权行为与专利侵权纠纷的产生 所谓专利侵权行为是指未经专利权人许可，以生产、经营为目的，制造、使用、销售其专利产品或使用其专利方法的行为(以下简称“实施行为”)。

专利侵权行为主要表现有如下几种： 1、未经专利权人许可生产、经营为目的的实施行为。

2、未经专利权人许可，擅自许可他人实施的行为。

3、超出专利权人许可范围的实施行为。

专利权是一种财产权，专利权一经授予，则剥夺了不特定多数人对专利技术的实施权以及以同样的技术获得专利权的权利。

任何未经专利权人许可，对其 专利技术的实施行为都构成了对专利权人财产权利的侵害。

专利权人有权就自己所认为发生的侵犯专利权的行为要求是实施行为人停止其实施行为，并有权要求有关 主管部门或人民法院维护其专利权不受侵害，制止这种实施行为。

这种实施行为是专利权人维护自己权益的行为之间发生的这种冲突导致了专利侵权纠纷的产生。

二、专利权的无效宣告程序及其作用 专利权的无效宣告程序是指：认为专利局对某项专利权的授予不符合专利法规定条件的单位或个人，依法向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，由此而引起的一种法律程序。

根据当事人的请求，专利复审委员会依法对该无效宣告请求进行审查后，认为被请求宣告无效的专利权的授予确实不符合或部分不符合专利法规定的权利的，即做出决定宣告该专利权无效或部分无效，反之则维持该专利权继续有效。

专利权的排他性决定了一旦该专利权被授予，则剥夺了他人以同样的内容取得该项财产的权利，并对他人的实施行为加以约束。

但是，如果该项财产权利 不符合法律的规定而同样受到法律的保护，那么这就是对公众利益的侵犯。

由于我国专利法律制度的某些特点及某些法律上的不完备，决定了这种不符合专利法的规 定却被授予专利权的现象的大量出现而专利权无效宣告程序的设立其作用即在于对上述错误的授权行为的纠正。

三、专利权无效宣告程序在专利侵权纠纷中的运用 对一项专利侵权行为的确认主要包括二个方面，一是确认该专利权是否合法有效，二是判断该实施行为是否构成侵权。

对后者的判断主要是看该实施行为 是否构成一般民事侵权行为的构成条件，以及该实施行为是否属于专利法所述的专利侵权行为。

对前者的判断存在着很大的不确定性。

在一般情况下，根据专利法的 规定，在未经宣告该项专利权无效之前，就应认为该专利权的存在是有效的。

但是，如果实施行为人在法律规定的期限内，依据专利法第48条的规定，向专利复审 委员会提出该项专利权的无效宣告请求，专利复审委员会就会对该专利权的存在是否合法进行重新审查。

根据专利法第5条的规定，一旦该专利权被宣告无效，则视 为该专利自始即不存在，这样专利侵权诉讼就失去了意义。

由此可见，专利权的无效宣告程序可以使该专利权的效力处于一种不确定的状态，当这种不确定的状态被 重新加以确定时，往往会导致与以前完全不同的结果，很有可能是实施行为人在专利侵权纠纷中处于一种非常有利的地位。

在专利侵权纠纷中，当事人可以根据自己在已经出现或即将出现的专利侵权纠纷中所处的地位来确定自己提起无效宣告程序所要达到的目的，由此决定在纠纷中运用无效宣告程序的策略和方法，在一般情况下，在专利侵权纠纷中运用专利权的无效宣告程序达到以下目的： 1、终止诉讼 为此目的在专利侵权纠纷中运用无效宣告程序的较多，因为通过无效宣告程序，一旦专利权被宣告无效，则可以直接消除专利权人据以主张权利的基础， 人民法院可以根据专利复审委员会的上述决定依法驳回专利权人的诉讼请求。

另外，在无效宣告程序启动后，专利复审委员会根据该委的议事规则，可以进行审理后 的调解。

有相当一部分案件可以在该委的主持下双方达成调解协议，其结果往往是无效宣告请求人撤回自己的请求，诉讼的原告人则撤诉或不予起诉。

2、预防专利侵权诉讼的提起 出于不同的经济利益，有些实施行为人为了防止专利侵权诉讼的提起，在掌握证据的情况下，主动提起专利权无效宣告请求，使专利权人不敢轻易地提起诉讼。

这种以预防为目的的行为同样可以达到维护自己权益的目的。



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