试析我国专利权保护的特别规定，请加快申请专利的步伐

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试析我国专利权保护的特别规定

大陆法系的侵权行为法理论以实际损害发生为基础，强调制度的补偿功能，这在知识产权保护中越来越显得苍白无力。

本文分析了TRIPS协议对我国第二次修改专利法的影响，从侵权行为形态、归责原则、构成要件、赔偿数额、诉讼时效和证明责任等六个方面讨论了现行专利权保护制度与传统侵权行为法理论的不同之处，以求进一步认识现代侵权行为法的新理念。

自20世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高水平的发展阶段，这以后来出现的WTO《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》为重要标志。

传统侵权行为法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必要条件，制度功能主要是填补损害，使被侵权人能够恢复到侵权行为未发生过的状态。

[1]这种制度对制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注。

而知识产权作为一种特殊的、无形的权利，权利人无法通过占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一种具有预防功能的保护制度对其进行保护。

TRIPS协议的规定反映了当代世界侵权行为法理论的新发展：一、“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为①，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止；二、传统民法的“损害填补”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以充分保护权利人的权益和有效预防侵权行为的发生。

[2] 为适应加入WTO的需要，我国对《专利法》进行了第二次修改，国务院颁布了新的《专利法实施细则》（以下简称《实施细则》），最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定一》）和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定二》）。

上述法律、法规和司法解释已于2001年7月1日开始实施，从而构成了我国新的专利权保护制度。

本文将从不同的方面分析专利法中与传统侵权行为法理论不同的特别规定，从而引导我们对侵权行为法理论的反思和观念的更新。

一、侵权行为形态侵权行为形态是指侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为作出不同的分类，这对于明确各种侵权行为的归责原则、责任构成要件等具有重要的意义。

[3] 侵犯专利权的行为可以根据行为本身是否涉及专利技术内容，分为两类： （一）实施他人专利行为这类行为构成侵权必须满足两个前提要件：（1）以生产经营为目的；（2）未经专利权人许可。

根据《专利法》第11条规定，有以下三种具体形式： 1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品； 2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品； 3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

根据《实施细则》第2条，专利法中的发明创造是指技术方案或设计方案，而不是具体的产品，这就是专利权的无形性。

因此，只有制造专利产品或使用专利方法制造产品才涉及专利本身，是对专利的直接利用。

若符合两个前提要件，即构成直接侵权。

使用、许诺销售或销售等行为不直接涉及专利本身，仅涉及专利的载体？？产品，是一种间接利用。

实施间接利用行为是否构成侵权，与在前的直接利用是否合法有关。

如果该专利的制造或销售不合法，则其后的间接利用只要符合两个前提要件，即构成间接侵权。

但是，如果专利产品合法制造并合法售出后，使用、许诺销售或销售该产品的，即使未获得专利权人的专利法意义上的许可，不构成侵权，这就是专利权的“权利穷竭”原则。

理论界对上述情况另一种解释是“默认许可”，即专利权人在专利产品首次合法售出时没有明确提出限制条件，即可推定购买者获得了可以随意处置所购产品的默认许可。

[4] 进口行为则较为特殊，从行为性质来说，进口应属于对专利的间接利用。

但是专利权的地域性是十分明显的，当某项专利在一国获得保护，而他人未获许可将第三国非法制造的专利产品进口到该国境内，其性质无异于在该国内制造该专利产品。

因此，应将进口行为视为直接侵权。

实践中会遇到这样的情况：同一专利权人的同一项发明制造在两个国家同样获得了专利权，在一国合法制造的专利产品合法售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家，从而构成了理论界所称的“平行进口”。

“平行进口”是否需要专利权人的许可？对此存在相反的观点。

一种观点认为，从《专利法》第11条规定来看，专利权人有权禁止他人未经同意而且进口专利产品，当然也应包括在外国合法采购的专利产品。

另外，“平行进口”必然会损害专利权人或利害关系人（通常是独占许可和排他许可中的被许可人）的利益，因为专利权人可以通过利用权利独占性来保持专利产品在一国的数量平衡，而“平行进口”会破坏这种平衡。

但是，TRIPS协议在第28条中规定专利权人的进口权时，明确规定不得用来限制第6条规定的“权利穷竭”原则。

对于技术水平相对落后的我国来说，任何有违公平、过高保护知识产权的行为，都将带来一定的负面影响或消极因素。

[5]目前国内出现的知识产权保护竞高、超标的趋向，应当予以控制。

因此，目前我国专利法未禁止“平行进口”，从理论上讲也不应当禁止“平行进口”。

（二）假冒他人专利行为这类行为不涉及专利技术，而是侵害专利权人的标记权，《实施细则》第84条例举了以下四种形式： 1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号； 2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号、使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

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在传统的观念里，专利之争主要存在于技术和制造领域。

然而据报载，美国花旗银行从1993年开始，在我国国家知识产权局申请了19项专利金融产品的“商业方法类”发明专利。

这19项发明大多直指网上银行业务，其中有电子货币系统和用于银行卡交易的方法和系统。

虽然花旗银行提出的专利申请还没有得到我国专利局的批准，但它反映了外资银行在专利权方面对经营作用认识上的前瞻性，应对我国国内银行有很大触动。

需说明的是，在我国申请专利时，一个专利申请在递交的时候就有一个申请号，然后根据一定的法律流程，一年半后，国家专利局在权威网站上公布专利申请的情况，提请社会监督；在无人提出异议的情况下，此专利申请才进入审查阶段。

一旦审定通过，花旗银行的这些发明专利就理所当然地率先获得批准；经授权，这些发明专利将受到我国专利法的保护。

那么，国内银行今后在开展某些业务时，将有可能面临国内金融机构被迫向外资银行交纳专利费的境地。

据悉，除花旗银行外，还有一些外资银行也向国家知识产权局专利局递交了发明专利申请，内容涉及到金融产品和服务的方方面面，许多专利也已进入审定阶段。

加入WTO之后，国内银行面对的是更具挑战性的国际市场，更有竞争意识的外资银行。

仍以花旗为例，两年前，该行在美国已取得了60多件金融产品的相关专利，而我国金融行业的金融产品的专利申请主要集中在硬件设施上，如点钞机、保险柜、运钞车等设备上，仍处在生产和技术领域。

并且，我们对创新出来的金融产品缺乏专利意识，不及时申报，造成我国金融产品的发明专利申请远远不利于发达国家的局面。

值得欣慰的是，自花旗抢注事件之后，国内银行的专利意识得到增强。

2003年3月，中国工商银行牡丹国际卡“一卡双账户”银行卡处理装置正式通过了国家专利局“实用新型专利”的审查，成为国内银行卡中首次获得国家批复的专利！这是继花旗银行抢注专利事件之后，中资银行保护自身财产的一项重要举措。

依据《中华人民共和国专利法》的有关规定，工商银行“实用新型”专利的授予是从新颖性、创造性、实用性三个方面对牡丹国际卡的肯定。

并且，实用新型专利权的期限为10年，实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得以生产经营为目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。

也就是说，今后其他银行在发行一卡双币国际卡时须首先获得工商银行的专利转让授权。

“一卡双账户”银行卡处理装置获得国家专利，是国内银行保护自身无形财产、增强市场竞争力的一个重要举措，对于其他国内银行、对于相关金融同行业有着积极的借鉴意义。

工商银行近年来在信息科技和金融结算、电子银行业务等领域不断有新的创造发明。

为保护独创产品和专利申请，工行成立了专利办公室，全面加强对专利产品与独特商业方法的管理与申请工作。

据了解，工商银行是目前国内拥有专利产品最多的银行，该行现拥有7项发明专利，38项实用新型专利及7项外观设计专利。

请求专利权利恢复的原则是什么

一、 （一）当事人因不可抗拒的事由而耽误了期限，造成权利丧失的，自障碍消除之日起２个月内，但是最迟自期限届满之日起２年内，可以向国知局说明理由并附具有关证明文件，请求恢复其权利； （二）当事人因正当理由而耽误了期限，造成权利丧失的，可以自收到国知局通知之日起２个月内向国知局说明理由，请求恢复其权利； （三）未按期缴纳维持费或年费的，只能以不可抗拒的事由为理由，请求国知局恢复其权利。

办理权利恢复手续，要提交＂恢复权利请求书＂并附具有关证明。

还要缴纳恢复费。

二、 （一）请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

（二）说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。

摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

（三）权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

（四）依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

三、 依据专利法，发明专利申请的审批程序分为受理、初审、公布、实质审查和授权五个阶段： （一）受理阶段 专利局收到专利申请后进行审查，如果符合受理条件，专利局将确定申请日，给予申请号，并且核实过文件清单后，发出受理通知书，通知申请人。

如果申请文件未打字、印刷或字迹不清、有涂改的；或者附图及图片未用绘图工具和黑色墨水绘制、照片模糊不清有涂改的；或者申请文件不齐备的；或者请求书中缺申请人姓名或名称及地址不详的；或专利申请类别不明确或无法确定的，以及外国单位和个人未经涉外专利代理机构直接寄来的专利申请不予受理。

（二）初步审查阶段 经受理后的专利申请按照规定缴纳申请费的，自动进入初审阶段。

初审前发明专利申请首先要进行保密审查，需要保密的，按保密程序处理。

（三）公布阶段 发明专利申请从发出初审合格通知书起进入公布阶段，如果申请人没有提出提前公开的请求，要等到申请日起满１８个月才进入公开准备程序。

如果申请人请求提前公开的，则申请立即进入公开准备程序。

经过格式复核、编辑校对、计算机处理、排版印刷，大约３个月后在专利公报上公布其说明书摘要并出版说明书单行本。

申请公布以后，申请人就获得了临时保护的权利。

（四）实质审查阶段 发明专利申请公布以后，如果申请人已经提出实质审查请求并已生效的，申请人进入实审程序。

如果申请人从申请日起满三年还未提出实审请求，或者实审请求未生效的，申请既被视为撤回。



试析我国专利权保护的特别规定 的介绍就聊到这里。


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