专利侵权诉讼前的财产保全措施，专利侵权诉讼时效

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专利侵权诉讼前的财产保全措施

根据我国《专利法》的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全的措施。

对于专利侵权诉讼前的保全措施，适用《民事诉讼法》有关诉前财产保全的一般规定： 一、申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

二、人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

三、申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

四、财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物；财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，对已被查封、冻结的财产，不得重复查封、冻结；人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。

五、被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

六、申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

七、当事人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次。

复议期间不停止裁定的执行。

此外，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，人民法院对专利权进行财产保全，应当向国知局发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。

对专利权保全的期限一次不得超过六个月，自国知局收到协助执行通知书之日起计算。

如果仍然需要对该专利权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向国知局另行送达继续保全的协助执行通知书。

保全期限届满前未送达的，视为自动解除对该专利权的财产保全。

人民法院对出质的专利权可以采取财产保全措施，质权人的优先受偿权不受保全措施的影响；专利权人与被许可人已经签订的独占实施许可合同，不影响人民法院对该专利权进行财产保全。

专利侵权诉讼时效

专利侵权中的诉讼时效问题 （一）诉讼时效期间 我国《专利法》规定，侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

(注：参见《中华人民共和国专利法》第62条。

) 有的学者认为，我国《民法通则》规定的普通诉讼时效期间过短，应当延长[4]19。

笔者不以为然。

首先，由于商品交换范围的扩大和交易方式的日益便捷，财产流转的速度和频率都大大提高，对交易效率和安全的关注超过以往任何时候，因此，在世界范围内，诉讼时效期间缩短是一个总的趋势。

其典型事例就是1999年德国修改《民法典》时，将普通消灭时效期间由30年改为3年。

其次，我国现行的2年时效期间实际上并不比有些国家的期间短。

如《美国版权法》规定了3年的时效期间，《美国专利法》规定了6年的时效期间，均从请求权产生时即侵权行为发生时开始计算，且向侵权行为人的请求不能中断时效。

(注：参见《美国版权法》第507条，《美国专利法》第286条。

)而我国的时效期间是从专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算；并且，向侵权行为人的请求是中断时效的法定事由。

就权利人准备各种诉讼资料而言，2年的时间已经足够；所以笔者认为，我国法律关于保护知识产权的诉讼时效期间的规定是合理的[7]。

在审理专利侵权案件时，人民法院必须查明原告的起诉时间是否超过了诉讼时效。

然而，如何查明原告的诉讼请求是否已过诉讼时效，却并非易事，因为这要求人民法院必须准确判断原告自何时起“得知或者应当得知”被告的侵权行为。

“得知或者应当得知”之日是计算原告的诉讼请求是否已过诉讼时效的起点，也是人民法院在审理专利侵权案件时必须查明的事实。

“得知”表明了权利请求人已经知道了权利被侵害的事实，也即专利法所称的侵权行为；而“应当得知”则表明权利请求人可能并不知道侵权行为的存在，但依照常理推断其理应知道，法律即认为他“应当得知”。

[page] “得知”和“应当得知”都是主观概念，表明了行为人主观上的某种心理状态，这种心理状态往往会通过行为人的具体行为在现实生活中表现出来并为他人所感知，而他人正是凭借这种感知去了解、探询和判断行为人的主观心理状态。

在司法实践中，“应当得知”往往更容易举证。

针对某一个具体的专利侵权案件而言，如果任何一个正常的、合理的人都可以推断出原告有足够的机会知道被告的侵权行为，至少是应当知道该侵权行为，就足以证明原告“应当得知”。

至于原告是否真的知道该侵权行为的存在，则无关紧要。

在这种情况下，如果原告确实不知道该侵权行为，恰恰表明原告自身的过失和对切身权益的漠视。

如同法谚所言，“事实本身就证明了过错”，法律也就没有必要对如此粗心大意的权利人提供保护。

我国《专利法》规定，侵犯专利权的诉讼时效，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

我们的法律有无必要既规定“得知”，又规定“应当得知”？考察国外的相关法律，可以发现，一般并未对此做出规定；即使有规定，也各不相同。

笔者赞成现行法律使用的措辞，即同时规定“得知”和“应当得知”是完全必要的。

在一个具体的案件中，如果被告有充分的证据证明原告已经“得知”被告的侵权行为而一直怠于行使权利致使其诉讼时效已过，自然是比较好的抗辩事由，但这给被告提出了较重的举证责任，往往使被告感到难以胜任；然而，让被告承担原告“应当得知”的举证责任，则相对较为容易。

如前所述，被告只要能够证明原告作为一个合理的、正常的人理应知道其行为即可；至于原告实际上是否知道，就无须进一步举证。

这就大大减轻了被告的举证责任，同时也有利于促使原告关注并积极行使自己的权利，当被告无法证明原告已经“得知”被告的行为时，退而求其次由被告承担原告“应当得知”的举证责任，无疑是一种适合我国国情的行之有效的方法这里还有一个值得探讨的问题是，“得知”或“应当得知”的对象究竟应该是侵权行为还是侵权行为人或二者皆备？从《中华人民共和国专利法》第62条的字面含义上看，似乎只是“侵权行为”，但笔者认为，“得知”或“应当得知”的对象应是侵权行为和侵权行为人两个方面。

如果只知道侵权行为而不知道侵权行为人，则权利请求人将无法向法院起诉，其诉权名存实亡。

仅仅将侵权行为或者侵权行为人其中之一规定为“得知”或“应当得知”的对象并在此基础上开始计算诉讼时效是不妥当的，具有片面性，不利于充分有效地保护权利人及利害关系人。

确切地讲，“得知”或“应当得知”的对象是侵权行为和侵权行为人，二者缺一不可。

只有在权利请求人“得知”或“应当得知”侵权行为和侵权行为人时，法律所赋予的诉权才能真正地实现，诉讼时效的起算才具有实质意义[8]。

（二）诉讼时效的起算 对于专利侵权诉讼时效应从何时开始计算，有三种观点。

第一种观点认为，侵害专利权的行为多为持续性的侵权行为，而持续性侵权行为的诉讼时效应从侵权行为结束之日起开始计算。

其理由是：持续发生的侵权行为应作为一个完整的整体看待，侵权行为没有结束，诉讼时效就不应起算[9]。

第二种观点则主张应按《民法通则》的规定，从专利权人或者利害关系人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算，不管是持续的侵权行为还是短暂的侵权行为，权利人从知道或者应当知道之日起超过2年不主张权利的，即使侵权行为仍在继续，权利人亦不得主张停止侵权和赔偿损失。

其理由是：作为一个整体的持续性的侵权行为，其时效起算仅是一个客观事实判断问题，如果有证据表明权利人已知或应知权利被侵害，诉讼时效应当开始计算；如果以行为终了之日计算，将会极大地缩减诉讼时效的适用范围，违背民事诉讼时效立法制度的宗旨和精神[10]。

第三种观点认为，前述两种观点都有偏颇之处，主张专利侵权诉讼的时效应从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起计算，当持续侵权行为时效起算超过2年后权利人再起诉的，以权利人起诉之日为起点向前推算2年，超过2年的以超过诉讼时效为由不予赔偿；但未超过两年部分则应视为未超过诉讼时效，权利人有权要求停止侵权并赔偿损失，法院也应支持原告的主张。

其主要理由是：第一种观点虽然在客观上能起到全面制止侵权行为的作用，却忽视了诉讼时效制度的立法精神；第二种观点虽然符合《民法通则》的规定，客观上有利于督促权利人及时主张权利，却过分强调了持续侵权行为的整体性，而忽视了其阶段性和可分性，可能对权利人极为不利，有违法律的公平和正义[11]。

这种观点已得到最高人民法院的认同。

最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，借鉴美国等国家的成功做法，在司法解释中规定，侵犯专利权的诉讼时效自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算；权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。

(注： 参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条。

)这实际上是将侵害专利权的行为视为连续发生的一个个单独的侵权行为，每一个侵权行为的诉讼时效都可分别计算。

笔者原则上赞同该司法解释的意见，但是，笔者认为不宜简单规定“人民法院应当判决被告停止侵权行为”；因为即使法院认定侵权成立，也不妨碍当事人通过协商达成许可使用协议；而且，有时候达成许可使用协议可能更符合双方当事人的利益，也更符合社会公共利益，更接近公平和效率的价值取向。

有学者认为，“在有的知识产权权利人愿意通过收取赔偿费而默许行为继续存在的情形下，法院主动适用停止侵害的责任反而违背原告的意志，损害原告的利益。

”[12]持类似观点的学者还引用“默示许可”理论及美国相关判例加以论述。

该学者（法官）在其著作中写道：“我国在此方面尚无案例，但从公平原则出发，只要侵权产品的使用人在向专利权人支付了赔偿费用之后，法院便不应判令其承担停止使用或修理该产品的责任。

这是因为侵权人的过去侵权行为，专利权人已获得了充分的赔偿，而继续使用该产品的行为，不会给专利权人造成新的损害。

”[page] [13]从民事诉讼法的角度讲，法院只能就当事人的诉讼请求进行审理和判决，如果原告没有要求判决被告停止侵权行为，法院就不能径行判决被告停止侵权行为。

“不告不理”是我国诉讼制度中的一项重要原则。

在民事责任的适用上，法院也采取原告诉请原则。

也就是说，只有原告请求法院判令被告承担某种形式的民事责任，而法院经审理认为，被告应承担该种民事责任时，才会判决被告承担责任。

这与英美法系国家的做法不同。

在英美法中，虽然当事人并未主张某种救济，但法院可能在判决中将所有应得的救济给予胜诉的当事人[14]。

法院不主动追究民事责任的主要原因在于民事责任的私法性质。

这种性质决定了当事人可以协商如何承担民事责任，也可以选择追究何种民事责任或放弃民事责任的追究[4]45。

只要这些行为不违背法律规定、不损害社会公共利益，法院就应当尊重和保护，因此，如果将该规定改为“人民法院应当根据申请人的请求判决被告停止侵权行为”，可能更好。

（三）诉讼时效的效力 1。损害赔偿请求权 我国最高人民法院的司法解释中规定，尽管诉讼时效期间届满，但只要侵权行为仍在继续，且权利人在该项专利权有效期内提起诉讼，法院应当判决停止侵权行为；损害赔偿额则从起诉之日起向前推算2年计算。

鉴于我国的现状，这种规定有其合理性及可行性。

2。停止侵害请求权 对于停止侵害请求权是否得因诉讼时效期间届满而消灭，有两种不同的意见。

一种意见主张，诉讼时效期间届满，权利人既丧失损害赔偿请求权，也丧失停止侵害请求权。

其理由是：法律规定诉讼时效的目的，就是要使已经发生的事实状态相对稳定；在时效期间内权利人对侵权行为不予追究，即是对侵权行为的默认[15]。

另一种意见则认为，停止侵害请求权不因诉讼时效期间届满而消灭。

其理由主要有：第一，权利人对已过诉讼时效的侵权行为不予追究，只能认为是对该行为的默认，不等于对新的、扩大的、继续的侵权行为的默认；第二，我国无取得时效，超过诉讼时效期间，权利人虽然丧失债上请求权，但并不意味着侵权人取得未来的专利实施权；第三，如果承认停止侵害请求权得因时效而消灭，侵权人可以利用这一点来逃避法律制裁。

因为侵权人可以利用少量的生产、销售来试探权利人的态度，而专利权人在自己没有实施或没有合作伙伴时，因诉讼费用等问题，不可能也没有必要对每一个侵权人提起诉讼；但当他与他人订立了独占实施许可合同后，如不提起诉讼，就要承担违约责任[16]。

停止侵害请求权应否受制于诉讼时效，实际上也涉及利益平衡问题。

利益平衡贯穿于知识产权制度始终，也是长期困扰学术界、立法者和司法界的一大难题。

就专利侵权诉讼而言，可能涉及专利权人、被许可使用人、侵权人之间的相互经济利益，还可能涉及被控侵权产品的批发商、零售商和使用人的利益问题。

我们既要充分有效地保护专利权人及利害关系人的权益，维护智力成果创新激励机制的基础，又不能过分偏袒权利人，而忽视甚至损害社会公共利益。

有学者认为，如果否认停止侵害请求权适用诉讼时效，则不利于维护社会经济秩序的稳定，不利于促使权利人迅速行使权利，也不利于案件的审理，可能对被告造成极大不公，有时还会损害国家利益和社会公共利益[13]245-246。

也有学者认为，如果停止侵害请求权适用诉讼时效，虽可以敦促权利人积极主张权利，维护社会经济秩序之稳定，但会带来难以避免的消极后果，这种做法会严重动摇整个知识产权的制度基础，也会损害社会公共利益，并导致一些侵权行为长期泛滥[12]587-588。

笔者认为，上述两种意见各执一端，各有利弊。

如前所述，最高人民法院的司法解释对上述问题的解决方案更倾向于第二种意见，有其合理之处(注： 参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条。

)，但尚需借鉴“权利失效”等规定加以完善。

“法律不保护权利上的睡眠者”是时效制度的重要理论基础，对专利权人滥用权利的不正当竞争行为也应加以规制，从而更好地实现公平正义的法律价值。

与之相关的一个问题是，如果被告在诉讼开始前或诉讼过程中已主动停止了侵害专利权的行为，而原告又提出了判令被告停止侵害的诉讼请求，该请求应否得到法院支持？对此，学者间存在着分歧。

一种观点认为，如果侵权行为已经停止，即失去了判令停止侵害的基础和必要，而只能考虑是否可以令行为人承担赔偿损失的民事责任[17]。

另一种观点则认为，被告无论是在原告起诉前还是诉讼过程中虽主动停止了被控侵权行为，但只要该行为有再次发生或继续之虞的，经原告请求，法院便应判令被告停止侵害[13]203。

笔者认为，第一种观点更为合理。

停止侵害责任的适用，只能针对仍在继续实施的侵权行为，如果被告的行为时断时续，也应当视为仍在继续实施。

对已停止实施的侵权行为适用停止侵害的责任方式，缺乏法律依据。

[page] 三、权利失效与迟延告诉 （一）权利失效的概念与法律基础

专利侵权赔偿数额

2008年修正的《专利法》第65条规定了侵犯专利权赔偿数额计算方法，该条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

” 依据上述条款，规定了四种计算方法（一般按顺序确定）： 1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

此方法的计算公式为：专利权人因侵权产生的销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润。

2、按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

此方法的一般计算公式为：侵权产品销售总数乘以每件产品的合理利润。

3、参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

至于“几倍”专利法没有规定，根据最高院审理专利纠纷案件司法解释（法释2001第21号）的规定，确定为1至3倍。

4、法定数额赔偿。

专利法规定了上限为100万元，下限为1万元的法定赔偿范围。

利用上述前三种方法计算专利侵权赔偿数额时，一般还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，一般包括调查取证费用、聘请律师费用等。

就上述四种计算方法，就笔者代理的专利保护案件中（也是司法实践中专利权人维权普遍采用的），采用最多的是第四种方法，即法定赔偿计算。

就其原因，如果采用第一种方法计算，证据收集需要大量的精力，而且专利权人的销售量减少的总数，存在诸多不确定的因数，只有因侵权产生的销售量减少的总数才是确定该计算方法的依据，所以，适用该方法计算费时、费力；第二种方法，侵权产品销售总数的确定在实践中根本无法取证，侵权人销售范围之广，此方法在实务中几乎行不通。

与此而来，就产生了一问题，法官在采用法定赔偿确定具体数额时的依据是什么？依照专利法的规定，法官的根据为：专利权的类型、侵权行为的性质和情节确定。

这一根据，法官自由裁量权非常之大，笔者已代理多起专利侵权案件，到现在也没有琢磨到法官心中的尺度。

有的发明专利侵权赔偿6万，但有的外观设计专利侵权赔偿8万，依据何在？也许只有审判人员自己知道。

所以，只建议当事人在采用此种方法计算赔偿数额时，应当尽量多收集一些侵权人侵权手段、方式、持续时间等证据，以求法官在确定赔偿时多一些赔偿数额。



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