餐饮行业知识产权保护！，利用网络泄露软件源代码应以侵犯商业秘密罪定性

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餐饮行业知识产权保护！

餐饮业是一个范围很广很大的技术领域，不少独特的餐馆，不仅保持着独特的味道，也有大量的创新，但餐饮行业竞争也愈发激烈，据有关数据显示，餐饮行业的生命周期已从原来的2.9年，变为2.1年，餐饮行业已成为一片红海，但从专利文献资料中来看，在国内烹饪技术领域内，申请专利保护却屈指可数，主要原因在于很多餐饮老板知识产权保护意识不足，没有意识到专利保护的重要性。

2016年，白乐天火锅打响餐饮行业专利维权第一枪，将仿冒其专利产品 “红泥小火炉”的某九龙坡区酒店经营部告上法庭，要求停止制造、销售相关侵权产品，并赔偿经济损失。

事实上，和其他行业一样，餐饮行业也需要知识产权保护，尤其是专利的保护。

餐饮业申请专利有以下好处 1 保护独创技术和设备，在竞争中脱颖而出，北京有家云南菜餐厅，他们的汽锅鸡味道相当的好，因为使用了一种新颖的汽锅做出来的，这种气锅有专利权保护，其他同行未经许可不能使用或销售，因为其独特的口感这家餐厅比同行的生意好20%以上，周末的人更是络绎不绝。

2 专利权可以通过转让、许可等方式实现收入；专利权不仅仅具有排他性，也是财富的一种，可以将技术许可或者转让给其他企业使用，这个也是专利的好处之一。

3 可以用作企业宣传，获得更多关注，更有利于餐饮企业树立良好的形象。

之前北京的金三元酒家推出一个户外广告，目的是宣传其菜式-扒猪脸，广告词具有相当的震撼力“荣获国际金奖，世界首例申请菜肴专利”，吸引了众多关注，成为许多人茶前饭后议论的焦点。

如何判断餐饮企业应该申请什么类型专利 1 发明专利： 发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，主要体现新颖性、创造性和实用性。

菜肴的材料配方、制作方法或工艺流程，如果符合规定，可申请发明专利，但其所强调的内容一个是制作的工艺，一个是调料配方，同其他菜相比，它必须得有实质性的特点，有显著性的进步，但是从专利法规定的专利要件来看，特色菜要想申请发明专利是相对困难的。

2 实用新型专利： 俗称“小发明”，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，授予实用新型专利不需经过实质审查，手续比较简便，费用较低；对原有设备的改进和小创新可以申请实用新型专利，如之前提到的“烤鸭炉”、汽锅都是申请的实用新型专利保护，也能起到防止他人侵权的作用。

3 外观设计专利： 外观设计是指对产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

如具有独特形状的餐具、设计独特的座椅、器具等的式样和色彩都可申请外观设计的专利来保护。

，但需要注意注意的是，外观专利应和企业logo加以区别，不能把具有标识作用的logo申请专利。

白乐天的“红泥小火炉”拥有外观设计专利，其独特的外形受到专利保护，任何企业未经许可都不能生产类似的火炉。

利用网络泄露软件源代码应以侵犯商业秘密罪定性

审判长于*英、主审人王*宾合议庭成员郑*琼 〖案情简介〗 被告人项-军、孙*斌均系新加坡商人投资的凌码信息技术(上海)有限公司的软件工程师。

2000年4月，项-军被公司派往**西亚ARL公司进行门户网站建设。

期间，ARL公司曾以高薪邀项加盟，但因故未果。

因两家公司合作关系破裂，项-军被本公司招回。

项因其个人要求未得到满足，对公司不满，遂积极拉拢孙*斌一起离开**公司，加盟ARL公司。

两人商定，孙将其编制的软件源代码交给项，由项转交ARL公司并作演示，借此向对方推荐孙。

同年11月初，项-军前往马来西亚的ARL公司，通过网的个人信箱下载了孙从国内发出的软件源代码，并将源代码安装到ARL公司服务器上进行演示。

此事被**公司发觉后，向警方报案，遂案发。

一审法院经审理后认为，被告人项-军、孙*斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，遂依法分别判处项-军、孙*斌有期徒刑三年六个月和有期徒刑二年六个月，并处罚金。

项、孙不服，分别提起上诉，均认为原代码不属商业秘密，且无证据证明项将原代码安装到ARL公司服务器上，两人的行为未造成**公司特别严重损失，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。

市检一分院出庭意见认为，且后果特别严重，两人上诉理由没有事实和法律依据，建议二审驳回两人的上诉。

二审法院认为，按照有关法律规定，本案所涉软件源代码符合商业秘密的待征，应予确认；公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项、孙实施了泄露权利人商业秘密的行为；两上诉人的行为已经侵犯了权利人的商业秘密，且造成特别严重后果。

原判事实清楚、证据确实、定罪量刑并无不当，决定驳回上诉，维持原判。

〖案例要旨〗 本案是一起通过互联网实施犯罪的新类型案件，也是我院受理的首例侵犯商业秘密的刑事案件。

本案二审在全面审查的基础上，针对上诉理由，强化了对事实、证据的核查和法理分析，对法律适用和条款解释作了有益的探索，对今后类似案件的处理具有重要的借鉴作用。

主要体现在：

专利权质押，质物应具备的条件

专利权质押，质物应具备什么条件 1、专利权必须有效。

专利权具有时间性，而为了保障债权实现，必须保证质物是无可争议的有效专利。

证明专利权有效的文件包括专利证书、年费缴纳凭证、专利登记簿等。

《专利权质押登记办法》规定如下： 第十二条？专利权质押登记申请经审查合格的，国家知识产权局在专利登记簿上予以登记，并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。

质权自国家知识产权局登记时设立。

经审查发现有下列情形之一的，国家知识产权局作出不予登记的决定，并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》： (一)出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的； (二)专利权已终止或者已被宣告无效的； (三)专利申请尚未被授予专利权的； (四)专利权处于年费缴纳滞纳期的； (五)专利权已被启动无效宣告程序的； (六)因专利权的归属发生纠纷或者人民法院裁定对专利权采取保全措施，专利权的质押手续被暂停办理的； (七)债务人履行债务的期限超过专利权有效期的； (八)质押合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，专利权归质权人所有的； (九)质押合同不符合本办法第九条规定的； (十)以共有专利权出质但未取得全体共有人同意的； (十一)专利权已被申请质押登记且处于质押期间的； (十二)其他应当不予登记的情形。

2、作为质物的是专利权中可转让的财产权，即因取得专利权而产生的具有经济内容的权利，系指独占权和由此派生的许可权、转让权、标记权等。

在债权未受清偿前，出质人应用其出质权利的全部来担保债权的实现。

3、专利申请权虽然是获得专利权的前提，依法可以转让，但其明显的法律上的不确定性，使之不能作为一种具有法律效力的财产权，因而不能将专利申请权作为质物进行质押。



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