解析专利无效宣告程序，假冒他人注册商标“情节严重”如何认定

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解析专利无效宣告程序

？？？？？？？专利无效宣告程序之定性与专利确权单轨制模式之变更一直是我国专利确权程序改革的两大基本问题，然而最新修改并公布的《专利法》（2020）并未对此作出准确回应，也未能针对目前由于上述两个基本问题的模糊所带来的不良影响而提出相应改革。

因此，为优化我国专利确权程序与效率，必须深度解析以上两大问题之内在机理，并予以正面回答。

一、我国专利无效宣告程序之问题解析 （一）专利无效宣告程序之性质：行政抑或准司法 关于专利无效宣告行为之性质目前主要存在以下几种观点：一是，民事司法性行政行为说；二是，行政裁决行为说。

这是我国行政法学界主流观点，也是复审与无效审理部前身，即专利复审委员会在其2008年承担的《专利无效宣告请求诉讼程序的性质》项目中提出的观点；三是，行政确认行为说，具有准司法性质；四是，类似行政仲裁行为；五是，类似于特殊的行政复议行为。

由国知局申长雨局长提出；六是，民事争议行政裁决与行政行为的“二重性”。

尽管对专利复审与无效审理部所行使专利确权职权应具体属于哪一种行政行为存在不同看法，但大多观点认可其具有准司法性质，即行政机构居间裁判民事财产权争议。

这反映出，所有对我国专利无效宣告程序应定性为准司法性质抑或行政性质的争议，不仅关乎复审与无效审理部职能范围的规范明确，从本质而言，则是为了明确专利自授权后，赋予哪一类机关（行政或司法）享有对该专利权有效性进行审查的职权才具有正当性。

（二）专利确权之模式：单轨制抑或双轨制 我国现行专利确权单轨制模式意味着只有复审与无效审理部才有审查专利权效力的权能，但因专利确权效率低而导致与之相关的民事侵权诉讼效率的低下以及高效处理专利纠纷以满足专利市场运行的现实需求却导致司法实践对立法的屡次突破，虽然在一定程度上缓解了单轨制带来的低效弊端，但同时也带来了有关专利侵权法院能否直接审查专利权效力的争议。

纵观国际上其他国家，也并非所有法院都可以直接审查专利权效力，典型国家如德国，其规定由专利法院专门负责审理，独立于专利侵权法院。

总而言之，对专利确权单轨制模式之解析，是为了明确专利权效力是否可直接由法院审查以及是否可由专利侵权审理法院进行审查。

二、专利确权程序之法理解读与修正 （一）专利权权利属性之解读 虽然我国仅以短短三十余年的成本走过英美两国二百多年的专利权生成与发展历程，但我国专利权并未经历过由早期特许权利嬗变为近现代私权这一过程。

这就易于造成对专利权权利属性的认识并不十分透彻、全面，或片面强调其私权属性，或基于20世纪以来“私法公法化”浪潮论证其公权化倾向，而对专利权私权属性之特殊性——与公共利益之间的特殊联系以及专业技术性较强不能客观认知。

这种特殊性贯穿于《专利法》立法过程始终，无论是界定专利法所保护客体的范围，抑或专利权的强制许可，反映出专利权权利正当性法哲学基础并非劳动价值学说而是来源于功利主义学说。

功利主义学说认为，社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，以扩大相应成果的供给，保证社会公众能够获得充分的知识产品。

专利权与公共利益之间的密切联系决定了专利必须经过审核，满足相应的实质性要件方能获得排他性权利即申请授权制度，而仅专利行政机关有权行使该项权利则是源于专利权的另一特殊性——专业技术性较强。

从早期英国法官出于对人类自身宝库广袤性、丰富性的敬畏，拒绝对专利权范围进行判定，将其交给专业机关处理开始，就可以看作是因专业知识复杂化所带来的社会合理化分工，是历史的潮流，也是目前国际社会的通行做法。

（二）专利确权程序之修正 1。专利无效宣告程序之性质 尽管专利权属于民事财产权，但其与公共利益密切相关的天然属性决定了有关专利权效力的审查也可由行政程序负责，是对专利授权行为的行政监督与纠错，同时行政审查也并非司法民事诉讼的替代，有其自身独立价值，因而我国专利无效宣告程序无论是被定性为准司法抑或行政属性，均具有专利权效力审查正当性。

事实上即便是传统适用司法审查专利权效力的国家，也逐步认识到专利权与公共利益密切相连的特殊性，而日益重视行政机关在专利确权程序中所发挥的高效作用。

2。专利确权之模式 专利权的私权属性意味着在对行政机关有关财产权争议裁决不服的当事人本应有权向人民法院提起民事诉讼，此处人民法院包含专门审查专利权效力以及专利侵权民事审判机构，然而正如上述对专利权权利属性之特殊性分析所言，专利所涉技术性较强且其复杂程度呈不断增长趋势，如若不加以论证区分即授予所有专利民事审判法院以专利权确权职能，对非判例法国家而言，同案不同判以及有关专利效力的循环诉讼现象必然无法避免，不但不利于专利确权程序所应保障的效率与公正，而且也会引发司法系统自身的紊乱。

对大陆法系国家而言，将专利确权职权赋予专门审判机构才更具有合理性与正当性，正如德国一直采取设置专利法院专门审理专利确权纠纷，保障专利确权的公正与效率。

三、我国专利确权程序改革之可行性路径 （一）专利无效宣告程序之定性 我国专利无效宣告程序应定性为行政属性，而不是准司法性。

首先，“准司法性”这一术语本身涵义不明。

其次，“准司法性”与我国2019年中央机构改革做出的最新部署相去甚远。

目前我国国知局专利复审委员会正式更名为复审与无效审理部，由原本具有独立法人资格的国家知识产权局直属事业单位，改革成为国家知识产权局专利局内设机构。

再次，“准司法性”有违路径依赖效应，从而所产生的改革结果难以确保我国专利确权机制的公正与效率，且改革成本也较大。

最后，“准司法性”的功能性发挥并不能满足我国专利确权对于高效率的现实需求，而行政职能可以有效改善。

（二）专利确权模式之选择

假冒他人注册商标“情节严重”如何认定

张-路与李*实合伙开一小卖部，经营糖烟酒等商品。

为了牟取暴利，他们从李某处购买自制香烟，又从华某处购买“红塔山”、“云烟”等商标，自行炮制“红塔山”、“云烟”香烟销售，非法获利3.18万元。

但不久即被查处。

日前，在法院开庭审理此案时，张-路及李*实的辩护人认为，香烟及商标都不是被告人制造，且所得数额不达到较大的标准，不属“情节严重”，不构成假冒注册商标罪。

法院经审理后当庭作出判决，张-路、李*实依法构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年，并处罚金5万元。

★法理评析★ 依照我国《刑法》第213条规定，假冒注册商标罪，是指违反《商标法》的规定，未经注册商标人的同意，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

商标，是指由文字、图形或者其组合等构成的，使用于商品上的、用于区别不同的商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一种商品的显著标志。

将这些文字、图形或者图案向国家商标管理机关注册登记，取得专用权的，是注册商标。

注册商标的所有权人依法享受专用权，他人未经允许不得擅自使用。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“刑法第213条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第213条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

”“红塔山”、“云烟”等品牌商标业经合法注册，是国家保护的注册商标，张-路、李*实对此是明知或者应当知道的，未经专用权人许可，擅自在香烟中使用该注册商标，显然属假冒注册商标罪中的“使用”行为。

因申请知识产权临时措施损害责任纠纷

【释义】 因申请知识产权临时措施损害责任纠纷是指在人民法院应知识产权权利人的申请而采取临时措施之后，因申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失而发生的损害责任纠纷。

目前，我国法律规定的临时措施主要包括三种：责令停止有关行为(一般称为临时禁令)、财产保全和证据保全。

【管辖】 最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第2条规定：“诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。

”该规定第13条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

”最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。第2条规定：“诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。

”该解释第13条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。

”根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款，人民法院在著作权案件中采取诉前措施，参照最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。

根据上述司法解释的规定，因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的地域管辖，可以是受理知识产权临时措施案件的法院，也可以是被告住所地或者是在法院裁定采取知识产权临时措施后知识产权权利人提起相应侵权诉讼的审理法院。

对于因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，海关查封扣押地也是侵权行为地。

因此，采取查封扣押措施的海关所在地、被告住所地法院和知识产权权利人提起相应侵权诉讼的审理法院均可以行使管辖权。

对于因申请诉前停止侵害植物新品种权损害责任纠纷案件的管辖，虽然目前尚无明确的法律或司法解释的规定，但可以参照上述精神和规则确定案件管辖。

因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的级别管辖，应当符合司法解释有关知识产权案件管辖的一般规定。

【法律适用】 处理因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的法律依据主要是：《民事诉讼法》第93条、第96条，《专利法》第66条、第67条，《商标法》第57条、第58条，《著作权法》第50条、第51条，《计算机软件保护条例》第26条、第27条，《集成电路布图设计保护条例》第犯条，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯一专利权行为适用法律问题的若十规定》第13条，最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第13条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条，最高人民法院《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》第3条，最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第5条，《知识产权海关保护条例》第28条第2款的规定。

【确定该案由应当注意的问题】 根据《民事诉讼法》和《专利法》、《著作权法》、《商标法》等法律和有关行政法规以及有关知识产权司法解释规定，知识产权权利人可以在起诉之前(或者在起诉的同时或者在诉讼过程中)向人民法院申请采取临时措施。

在人民法院采取保全措施后，申请人15日内不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，申请人应当赔偿被申请人因采取有关措施所遭受的损失。

根据有关司法解释的规定，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在知识产权权利人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

因申请知识产权临时措施损害责任纠纷在本质上属于财产损害赔偿纠纷。

考虑到这类案件在知识产权案件中比较多见，特别是在现有法律框架下只有在知识产权案件中可以采取诉前临时禁令，诉前证据保全也主要适用于知识产权案件，有关申请错误的判断也往往涉及一些知识产权专门问题。

《规定》在知识产权权属、侵权纠纷第二级案由下单列了因申请知识产权临时措施损害责任纠纷的第三级案由。

凡是在知识产权纠纷案件(包括不正当竞争、垄断纠纷)中因申请临时禁令、财产保全和证据保全而引起的损害责任纠纷，无论是因诉前申请飞起诉时申请还是诉讼中申请，都应当确定为这一案由；在非知识产权纠纷案件中因申请临时措施而引起的损害责任纠纷，则不适用这一案由。



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