专利权的取得方式有哪些，民事诉讼证据制度在专利审查中的应用

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专利权的取得方式有哪些

当设计工作者利用自己的灵感创造出新的作品时，为了保护自己作品不受他人侵害，可以申请专利，在提出申请时需要明确所申请的种类。

那么专利权包括哪些种类呢？接下来就由小编为大家进行解答，希望对您有所帮助。

专利权有三种类型： 1、发明专利：是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

2、实用新型专利：是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

3、外观设计专利：是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

1、原始取得，也可以说是自主研发。

2、专利转让，直接将专利权转让给对发，收取转让费。

注意：签合同，然后向国家知识产权局办理著录项目变更手续。

3、专利实施许可，收取专利费。

1、专有性：专有性也称“独占性”，所谓专有性是指专利权人对其发明创造所享有的独占性的制造、使用、销售和进出口的权利。

也就是说，其他任何单位或个人未经专利权人许可不得进行为生产、经营目的的制造、使用、销售、许诺销售和进出口其专利产品，使用其专利方法，或者未经专利权人许可为生产、经营目的的制造、使用、销售、许诺销售、和进出口依照其方法直接获得的产品。

否则，就是侵犯专利权。

地域性：根据《巴黎公约》规定的专利独立原则，专利权的地域性特点，是指一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利不承担保护的义务，对其一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有专利权或独占权。

如果有人在其他国家和地区生产、使用或销售该发明创造，则不属于侵权行为。

搞清楚专利权的地域性特点是很有意义的，这样，我国的单位或个人如果研制出有国际市场前景的发明创造，就不仅仅是及时申请国内专利的事情，而且还应不失时机地在拥有良好的市场前景的其他国家和地区申请专利，否则国外的市场就得不到保护。

2、时间性：所谓时间性，是指专利权人对其发明创造所有拥有得法律赋予得专有权只在法律规定得时间内有效，期限届满后，专利权人对其发明创造就不再享有制造、使用、销售、许诺销售和进口得专有权。

至此，原来受法律保护得发明创造就成了社会的公共财富，任何单位或个人都可以无偿使用。

3、无形性：专利权是无形的，不少人往往把专利权的这一特点视为其保护对象--专利权保护的技术，其实无形性是专利权本身。

否则如对商标来讲，其对象是图案，显然不是无形的。

民事诉讼证据制度在专利审查中的应用

专利审查虽然是一项行政工作，但是由于其工作性质的准司法性，如何运用证据制度显得尤为重要。

由于我国目前尚没有制定证据法，而行政诉讼法中的证据规则数量有限，因此民事诉讼中的证据制度对于专利审查具有非常重要的参考价值。

一、专利审查中证据适用的重要性。

1、依法行政是专利审查的工作基础 专利审查工作是行政许可行为当中的一个重要环节，行政行为的特征确定了其运用证据的必要性，因此，证据运用的正确与否直接关系到行政行为的合法性。

专利权的授于是专利局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。

所谓行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。

从行政法学的角度来讲，具体行政行为的合法要件之一就是行政行为证据确凿，也就是说行政行为必须有充分的证据，具体行政行为的另一个合法要件则是行政行为程序合法。

违反法定程序的行政行为无效。

因此，行政行为必须遵守“先取证，后裁决”的基本原则，才能公平执法、公正执法，行政行为才能够有充分的事实根据。

否则，一旦发生行政诉讼，按照行政诉讼法的规定，行政机关作为被告时，在具体行政行为作出后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。

这也是行政诉讼与其他诉讼活动的显著区别之所在。

正是基于这一理论，专利审查作为行政许可行为的一个重要环节，在作出审查决定之前必须正确运用证据，才可以避免执法不公，减少行政诉讼中败诉的可能性。

由此可以看出，正确运用证据是依法行政的具体表现形式，也是正确从事专利审查工作的前提条件和基础。

2、证据运用是审查员判断专利性的前提条件 审查员在判断专利申请的新颖性、创造性时，一般都要给出相关的现有技术文献，才能够以此为对比依据，判断专利申请与现有技术的区别及特点。

否则，审查员的判断就缺乏根据，正所谓有比较才有鉴别。

审查员所采用的对比文献就是其作出具体行政行为的重要证据。

可以说，离开了证据的使用，专利审查则无从进行。

事实上，审查员在专利审查过程当中所收集的主要证据表现形式就是对比文献，除此之外还有公开使用的一些证据资料。

二、专利审查中举证责任的分配 举证责任是诉讼法中的一项重要法律制度，它是指诉讼上无法确定某种事实的存在时，对当事人产生不利后果。

基于这种观点，从表面上看，专利审查程序尚未进入诉讼阶段，本不应存在举证责任的问题。

但事实上专利审查过程当中始终贯穿着举证责任的分配问题。

为此，要讨论专利审查中的举证责任分担问题，就必须将其置于整个行政诉讼过程当中去理解。

也就是说，要从行政诉讼的全过程来把握专利审查这一阶段的举证责任分配问题。

虽然专利审查尚未进入行政诉讼，如前所述，如果不能正确运用证据制度。

一旦进入行政诉讼，行政机关就要面临敷诉的危险。

从这个角度上来说，专利审查机关应当随时将自己置身于诉讼过程当中，设定自己的角色，正确合理地分担举证责任，以防患于未然。

目前在专利审查当中普遍采用“谁主张谁举证”的举证责任原则。

但是，仅此一项原则显得过于笼统，尚不能完全适应专利审查工作当中出现的许多具体情况。

在我国尚没有制定证据法的情况下，借鉴以往有关举证责任分配的不同学说和观点，实乃依法行政的权宜之计。

在此有必要对专利审查员在举证责任分配体系当中所担当的角色作深入地分析。

一般从行政诉讼法的角度来说，一旦进入行政诉讼，行使行政审查职权的专利审查员，其背后所代表的行政机关即成为被告，与行政相对人（即专利申请人）共同来合理分担举证责任。

然而从行政执法的角度来分析，实际上专利审查员具有双重的角色。

一方面，他们作为公众利益的代言人，与专利申请人在权利要求上进行对抗，从而合理划分公共权利和私权利（专利权）。

另一方面，他们又是公众利益代言人与私权利主张者（专利申请人）之间的公正裁判者。

正是由于专利审查虽的这一特殊角色，决定了他们必须公正执法，清楚地界定专利申请的权利要求范围，既保护了发明人的合法权益，又不致于损害公众的权益。

也正是审查员这一角色的特殊性，决定了他们在举证责任的负担方面与申请人有不同之处，而不是一概以“谁主张谁举证”的原则统一规范其义务。

也就是说，专利审查员在充当公众利益的代言人时，只对公知技术的主张负举证责任，而在充当专利审查的裁判者角色时，则应对执法依据负举证责任。

涉及到举证责任的分配问题，最早可以追溯到古罗马时期。

罗马法对于举证责任的分配规定了两大原则，一是原告应负举证责任，二是主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务。

罗马法的上述两项原则，在经历了中世纪寺院法的演变之后，确立了原告就其诉讼原因的事实负举证责任，被告就其抗辩的要件事实负举证责任的一般原则。

后来随着社会的进展和新情况的不断出现，学者们创立了许多新的学说，概括起来讲主要有法规分类说，待证事实分类说、法律要件分类说和负担对抗说。

具体到专利审查，采用以上哪种学说观点，还应结合不同具体情况而分别对待。

一般来说，“谁主张谁举证”的举证责任原则仍然是大多数情形下所通用的原则，这也是《民事诉讼法》第64条所明确规定的原则之一。

考虑到审查实践中审查员的特殊角色以及举证责任分配的可操作性，还需参照待证事实分类说及法律要件说的可借鉴之处，在特殊情况下还要借鉴英美法系的负担对抗学说观点。

首先，专利申请人应负主要举证责任。

专利申请人是向专利局提出专利权利要求的主张者，根据“谁主张谁举证”的原则，申请人对于其专利申请是否符合专利法的规定以及其技术资料的真实性负有举证责任。

不论是从待证事实分类说还是从法律要件分类说的角度进行分析，申请人都不可摆脱其所负有的举证责任。

所谓待证事实分类说是依据待证事物的性质或内容来分配举证责任。

并将待证事实进一步分为积极事实与消极事实，外界事实与内部事实。

其中的消极事实说是主张消极事实者不负举证责任，主张积极事实者，就该事实负举证责任。

此说源于罗马法的“否定毋庸举证”规则。

而法律要件分类说是以德国民事诉讼法学家罗森伯格为代表而创立的举证责任分配学说。

该说认为，民法规范的本身已经具备了举证责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果。

因此，法律规范相互之间，或者存在补充关系，或者存在相斥关系，两者必居其一。

于是，从法律规范的这种关系中便可以求得举证责任的分配原理。

罗森伯格将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范；一类为对立规范。

罗森伯格认为，凡主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件举证。

基于上述观点，申请人向专利局提出专利申请，从性质上来说，是申请人就发明人已经完成的技术发明事实，依照专利法的规定向专利局提出专利权利主张要求，属于一种积极的事实。

为此申请人在其申请文件当中有义务证明其技术发明这一积极事实的存在。

按照法律要件分类说，专利申请属于 一种权利主张，主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件存在的事实予以举证，即负责举证该专利申请具备了专利法所规定的授予专利权的必备法律要件，包括新颖性、创造性和实用性。

在专利审查过程，如果发现申请文件中缺少证明上述事实的证据，例如，药物专利申请文件中缺少证明药物医疗效果的疗效资料，审查员则会发出审查意见通知书，告知申请人因不具备医疗效果不符合专利法第22条第4款有关实用性的规定，而不能授予专利权。

审查员的通知书内容属于一种消极事实主张，即主张申请人申请的药物不具医疗效果，按照消极事实说不应负举证责任。

因为申请专利的药物不具备医疗效果这一消极事实，是未曾发生的事实，从性质上来说是不可能证明的事实。

消极事实说的重要观点之一就是凡在性质或内容上不可能证明的事实不必举证。

其次，专利审查机关在特殊情况下也负有举证责任。

如前所述，在分析专利审查员的举证责任时，应将其化解为两个角色，即公众权利的保护者和公众权利保护者与专利权利主张者之间的裁判者。

从公众权利保护者的角度来说，专利审查员在审查过程中随时都有义务划清专利权利要求范围与公众权利之间的界限。

也就是说，审查员在授予专利申请人以专利权的同时，必须提出公众权利的主张，以拒绝申请人不合理的过分的权利要求。

对于这种主张，根据“谁主张谁举证”的原则，审查员应负举证责任；按照消极事实说的理论观点，在专利申请人递交了专利申请之后，审查员在审查过程当中从维护公共利益的角度出发，有义务提出公共权利的主张，特别是在判断新颖性时，如果专利申请缺乏新颖性，审查员在驳回该申请的同时，实际上就是对公共权利的一种主张。

从性质上来说，这种主张属于积极事实的主张，理应承担举证责任。

法律要件分类说同样也支持上述结论，这是因为专利申请人提出专利申请属于专利权利的主张者，而审查员驳回其申请属于否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件举证。

也就是说，公知技术是专利申请新颖性的妨害法律要件，作为公共利益保护者角色的审查员，应当提供专利申请已属于公知技术的证据，从而否定专利权的存在。

审查员的上述举证责任通常情况下表现为提供相关的对比文献，当然也不排除提供专利申请的技术已在国内公开使用的证据。

而从裁判者角色来分析审查员的举证责任，由于不存在提出积极事实的主张或者权利的主张，一般不负举证责任。

但是考虑到后续可能参与的行政诉讼程序，扮演这一角色的审查员应就其执法的合法性即行政行为的法律依据负举证责任。

实际上，在后续的行政诉讼过程中，审查员的上述两种角色已被合二为一地对待，就其执法行政行为所承担的举证责任也是合二为一的。

这是行政诉讼法所明文规定的义务，自然不能推脱。

本文只是考虑到易于阐明分析的原因才将其角色进行了分解。

一般来说，专利审查在判断新颖性或专利申请是否充分公开的情况时，对于举证责任的分担，观点比较一致，但涉及创造性和实用性的判断，对于举证责任的分配原则存在有不同的观点。

具体来说，申请人就其发明专利申请与现有技术相比是否具有突出的实质性特点和显著性进行，以及是否能够实施和具备有益效果，在提供证据之后，该证据未能得到审查员认可的情况下，或者是在审查员提供了对比文件而否认专利申请的创造性，申请人提出反驳意见的情况下，审查员是否有举证责任，存在着不同的观点。

一种观点认为审查员应当负有举证责任，理由是审查员对证据的不认可，或者是申请人提出反驳意见之后审查员作出的驳回决定，都属于一种新的主张，按照“谁主张谁举证”的愿则，审查员理应负举证责任。

另一种观点认为，此时审查员享有一定的自由裁量权，而不应完全遵循“谁主张谁举证”的原则。

范曾《十二生肖图》著作权侵权案简评

知识产权制度是智力成果所有人在一定的期限内依法对其智力成果享有独占权，并受到保护的法律制度。

没有权利人的许可，任何人都不得擅自使用其智力成果。

实施知识产权制度，可以起到激励创新，保护人们的智力劳动成果，并促进其转化为现实生产力的作用。

它是一种推动科技进步、经济发展、文化繁荣的一种激励和保护机制。

采取了由人民法院和行政执法机关分别实行司法保护、行政保护的机制。

任何人认为自己的知识产权受到侵犯，均可诉求法院司法保护。

同时，国家知识产权局、国家工商行政管理局、国家版权局、农业部、国家林业局、海关、国家科学技术部等知识产权执法机构在各自的职责范围内，对相关知识产权进行保护。

用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。

由于行政程序在打击侵权方面速度快，费用较低，受到知识产权权利人的欢迎。

司法保护和行政保护机制相互补充并通畅、有效运作，积极、有效地保护了知识产权当事人的合法权益，赢得了社会公众的普遍赞誉。



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