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对他人商标中的地名元素使用，构成商标侵权吗？（附案例）
商标“鼓浪屿”，曾获评“福建省著名商标”
早在1983年，鼓浪屿食品厂开始在生产的厦门馅饼等食品上使用“鼓浪屿”商标，后来获得了国家工商行政管理总局商标局的核准。后来几经更迭，2013年4月1日，当时商标的权利人曾华山将商标授权给厦门兴茂贸易有限公司独家使用。
兴茂公司产品包装
2013年4月，兴茂公司发现市面上由“厦门市誉海食品有限公司”生产的馅饼包装盒上突出使用了“鼓浪屿”等文字，产品包装盒规格、内外装潢、款式和图案等与自己的包装盒类似，容易造成消费者难以区分的情况。兴茂公司认为，誉海公司侵害了自身的注册商标专用权，构成不正当竞争，遂将对方告上法庭。
誉海公司旧版包装
誉海公司新版包装
誉海公司辩解说，兴茂公司的商标是“鼓浪屿”而非“鼓浪屿馅饼”，而且法律规定，不能禁止他人正当使用有关商品的通用名称及地名，“馅饼”是商品的通用名称，“鼓浪屿”是地名且在同行业被广泛使用，因此在包装上使用“鼓浪屿”三字是厦门馅饼行业的通行做法，誉海公司是依惯例的合理使用。而且自己的包装盒上还有拟申请注册的商标“臻食轩”，完全能够显著区别。
誉海公司还说，兴茂公司于2013年4月1日才取得“鼓浪屿”注册商标的独占许可专用权，在这之前，他们就已经使用“臻食轩”牌馅饼的包装盒及装潢，根据使用在先原则，也应该是自己的权利被兴茂公司给侵犯了。
为了证明自己的包装盒设计没有侵权，誉海公司提交了其他几个品牌的馅饼包装作为证据，这样的包装盒并非专属于某家生产商，而是行业通用包装。
法院经审理认为：
针对旧版包装，虽然“鼓浪屿”是著名的地名，“馅饼”也是食品行业的通用名称，但誉海公司的旧版包装盒上，特别突出了“鼓浪屿”三个字。“鼓浪屿”三个字用在盒盖正面正中间的位置，所用字体亦是整个盒盖正面所有文字中最大的，反之“臻食轩”商标则位于比较不显眼的左上角且字体较小。因此从整体上看，消费者购买时最先注意到的是“鼓浪屿”三字而非“臻食轩”商标。誉海公司在馅饼盒上显著、突出地使用了兴茂公司享有独占使用权的商标“鼓浪屿”，极易使相关公众就产品的来源产生混淆和误认，这种使用属于侵权。
针对新版包装，更改过后，盒盖正中间的位置“馅饼”的字体变大了，“馅饼”二字左侧以较小字体写明“鼓浪屿特产”，“鼓浪屿”与“特产”形成一个整体。兴茂公司虽是注册商标“鼓浪屿”的独占使用权人，但鼓浪屿也是一个耳熟能详的地名，兴茂公司不能禁止其他人合理使用作为地名的“鼓浪屿”。兴茂公司经合法途径取得的注册商标是“鼓浪屿”，被告在外包装盒上标明自己的商标“臻食轩”，同时使用“鼓浪屿特产”的字样，而没有将“鼓浪屿”三个字单独突出使用，不易导致消费者的混淆。
据此，一审判决誉海公司应立即停止在其生产、销售的产品上使用带有“鼓浪屿”字样旧版包装盒，判令誉海公司赔偿兴茂公司经济损失及合理费用共计8万元。
判决生效后，誉海公司仍然在市场上销售标注有“鼓浪屿”“鼓浪屿特产”字样的盒装馅饼。
2015年，两家公司再次为此打起官司。
这次，厦门市中级人民法院一审判决认为，誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用“鼓浪屿特产”字样中的“鼓浪屿”，是作为地名使用，“意指鼓浪屿的一种特产，系描述性使用而非商标意义使用”，不构成商标侵权；仅就“鼓浪屿”字样的使用，判决誉海公司向兴茂公司赔偿经济损失25万元。
双方均对判决不服，提起了上诉。
福建省高级人民法院在判决中指出，厦门市鼓浪屿食品厂是鼓浪屿岛上惟一生产馅饼、糕点的食品企业，“鼓浪屿”是该厂的老字号和在馅饼、糕点等食品上长期使用且已获省、市著名商标等多项殊荣的商标，享有较高知名度。在这种情况下，誉海公司还在馅饼的包装盒上标注“鼓浪屿”字样，该使用行为明显容易造成相关公众对其产品来源的混淆误认。
同时，本案中，誉海公司所售馅饼并非在鼓浪屿生产(按照其产品标识，该馅饼产自厦门同安工业集中区)，其生产制作也并不与鼓浪屿区域特定的如土壤、水质、气候等独特的地理因素相关；该公司也无法提供证据，证明鼓浪屿区域具有馅饼制作独特的诸如传统工艺、民间传说等特定人文因素。因此，无论从鼓浪屿的地理或人文因素的角度，誉海公司在馅饼上标注“鼓浪屿特产”都不具备正当理由。应当认定为构成不正当竞争。
法院终审判决厦门誉海食品有限公司立即停止在其生产销售的馅饼包装盒上标注“鼓浪屿特产”字样，并赔偿兴茂公司经济损失共计人民币50万元。
评析：
1、对商标中含有的描述性内容可以进行正当使用。
注册商标专用权依法受法律保护，他人未经许可进行使用，可能会构成商标侵权。但如果满足一定的法定要件，他人可以对商标中所包含的描述性内容进行正当使用，不构成对商标权的侵犯。修订后的商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。上述法律对正当性使用仅作出原则性规定，实践中认定被告的使用行为是否属于正当使用，应主要围绕使用意图、使用方式和使用效果等三方面进行审查。
在有些情况下，还需结合历史传承等特定因素进行综合考量，并根据案件具体情况进行判断。其中，关于使用意图，是指行为人是出于描述、说明产品的目的而善意使用相关标识，还是出于攀附他人商誉的不正当竞争意图而使用他人商标，是判断是否构成正当使用的重要因素。关于使用方式，要构成正当使用，不但应为描述产品形状、特点所必要，而且在使用方式上应当正当合理。对于使用方式是否合理，可以参考商业、行业惯例等因素或专业协会的意见进行判断。
关于使用效果，为尽可能减少市场混淆，在判断是否构成正当使用时，还是应当考虑混淆因素，将“不构成混淆”作为正当使用的一个成立要件，以此促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇。另外，注册商标的显著性和知名度、注册商标的历史因素也是影响正当性使用认定的需要考虑的其他因素。
2、对商标中含有的描述性内容非正当使用构成侵权。
本案中，被告在相同产品的包装盒正面突出标注“鼓浪屿馅饼”字样，对商标中含有的描述性内容非正当使用构成侵权。显然属于商标性使用，易造成混淆，原审认定构成商标侵权并无不当。被告在包装盒的侧边标注“鼓浪屿特产”字样虽非商标性使用，然而馅饼的制作并不与鼓浪屿区域特定的如土壤、水质、气候等独特的地理因素相关，同样，现有的证据也不足以证明该区域具有馅饼制作独特的诸如传统工艺、民间传说等特定的人文因素。鼓浪屿作为一个全国闻名的国家5A级旅游景区，相关公众对“鼓浪屿”的认知是一个著名的游览小岛、景色秀美的海上明珠，但与馅饼无关。
换言之，无论从鼓浪屿的地理因素或者人文因素的角度，誉海公司在馅饼上标注“鼓浪屿特产”都不具备正当的理由。而且其在产品的包装盒上以较小的字体标注了生产地址为“厦门同安工业集中区思明园106号二层”的情况下，还在包装盒较醒目处标注“鼓浪屿特产”字样，容易造成相关公众误认为该馅饼产自鼓浪屿，其后果不仅使相关公众对该产品的来源产生误导，尤其兴茂公司在馅饼产品上申请“鼓浪屿”注册商标且该商标具有较高的知名度、“鼓浪屿馅饼”已经与兴茂公司形成唯一对应关系的情况下，誉海公司在馅饼包装盒上标注“鼓浪屿特产”的行为必将减损兴茂公司享有注册商标专用权带来的权益，从而降低兴茂公司的市场竞争力，誉海公司这种违反诚实信用、扰乱公平竞争市场秩序的行为，依照反不正当竞争法第二条的规定，应当认定为构成不正当竞争。
关键词： 商标代理 商标侵权
