专利创造性中'相当于'和'容易想到'的思考，室外艺术作品复制后可否商业使用

今天，乐知网律师 给大家分享： 对于创造性评述中‘相当于’和‘容易想到’的思考 ，对室外艺术作品复制后，可否进行商业性使用？

对于创造性评述中‘相当于’和‘容易想到’的思考

根据审查指南的规定，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行： (1)确定最接近的现有技术，(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

这就是常说的用于创造性判断的三步法的思路。

实践中，在其中第（1）步中，主要进行特征对比，并在评述时经常使用诸如“对比文件1中的XXX特征相当于权利要求X中的某特征”这样的评述语言。

在其中的第（3）步中，对于对比文件1中没有披露的特征，在评述时经常使用“为了获得……的效果，将……设置为……的结构，这是本领域技术人员容易想到的”的评述语言。

而这两个问题的评述，常常成为创造性判断的争辩焦点。

如何认识是否为“相当于”和是否为“容易想到的”，往往会对创造性判断造成决定性的影响。

以下结合案例进行分析，以期对于创造性评述中“相当于”和“容易想到”的评述意见提出一些浅薄看法和答辩思路。

二、案例介绍 笔者所处理的一件发明申请（以下简称“本申请”）涉及“一种煤层气多分支水平井系统及其助排井” ：

在煤层的开采中，一般都要用到多分支水平井。

如图1所示，多分支水平井通常包括平行于直井向下延伸直井段21，从直井段21的下端斜向下延伸到直井上设有的连通洞穴的造斜段23、从连通洞穴沿远离造斜段23的方向延伸预定距离的水平段25。

一个多分支水平井和对应连通的一个直井3相配合，形成为一个工程作业单元。

现有技术中存在的问题是，在利用多分支水平井进行煤层气的开采过程中，煤层气的开采面积和开采效果与煤层中水平井水平段的排布结构有直接的关系。

当出现分支向下展布的多分支水平井时，由于高差的原因，地势较低的井眼中的水无法排出，形成压力差，而使目标地质体中的气体无法解吸，进而造成很多在解吸压力之上进尺中的资源就无法开采，而使得这部分进尺实际失效。

高差越大，影响越严重，甚至可能造成钻成井的产能几乎为零。

为此，本申请中提出了在多分支水平井水平段中煤层地势下倾侧使用助排井来使作为工作井的多分支水平井的水平段中的井眼中的水向助排井流动排出，从而使工作井恢复产能。

图1和图2示出了本申请的两个实施例，其中图1为直井式的助排井，图2为多分支水平井式的助排井。

本申请的权利要求1和2分别为：

1、一种与煤层气多分支水平井配合使用的助排井，其中，多分支水平井包括直井段（21）、造斜段（23）以及水平段（25），所述水平段包括多条井眼，其特征在于，所述助排井（1）设置在所述多分支水平井水平段（25）中煤层地势下倾侧。

2、根据权利要求1所述的助排井，其特征在于，所述助排井（1）为多分支水平井式的助排井，所述多分支水平井式助排井环绕在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端。

对比文件1为一份美国专利文献，公开了一种多分支水平井 ：

关于权利要求1，审查意见认为：对比文件1具体公开了一种煤层气多分支水平井，其与副井30（相当于助排井）配合使用，其中，多分支水平井包括直井段22，造斜段以及水平段24，所述水平段包括多条井眼，所述副井30设置在所述水平段中煤层地势下倾侧。

由此可见，对比文件1已经公开了该权利要求的全部技术特征，且对比文件1所公开的技术方案与该权利要求所要求保护的技术方案属于同一技术领域，并能产生相同的技术效果，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具备新颖性。

关于权利要求2，审查意见认为：从对比文件1的图4可以看到，主井20（相当于助排井）为多分支水平井式。

为了使多分支水平井的各分支都得到良好的降压排水的效果，将多分支水平助排井环绕在多分支水平井水平段各井眼的末端，这是本领域技术人员容易想到的。

因此，在其引用的权利要求不具备新颖性的情况下，该从属权利要求不具备创造性。

三、案例分析 从上面的案例介绍中可以看到，审查意见在对权利要求1进行新颖性评述时，对于权利要求1中的特征“助排井”第一次使用了“相当于”，在对权利要求2进行创造性评述时，对于权利要求2中的特征“所述助排井（1）为多分支水平井式的助排井”，再次使用了“相当于”，对于对比文件1中没有对应公开的特征“所述多分支水平井式助排井环绕在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端”，使用了“容易想到”的评述。

1、关于“相当于” 对于权利要求1，对比文件1的图3明确示出了与本申请的图1几乎一样的结构，并且本申请的权利要求1的表述也并不能将权利要求1与对比文件1的图3披露的内容区分开，因此基于对比文件1的说明书的内容可以确定本申请的权利要求1没有新颖性。

由于对比文件1中的副井30确实起到了助排的作用（对比文件1的说明书中明确记载了“由水平井眼收集的液流传送到副井30的底部然后被取出”），因而审查意见中第一次使用的“相当于”只是为了澄清二者只是表述上的差异，在技术意义上没有实质区别。

对于权利要求2，审查意见中再次使用了“相当于”，但是却将对比文件1中相当于助排井的特征从“副井30”变更为“主井20”。

那么，对比文件1中的“主井20”是否相当于权利要求2中的多分支水平井式的助排井1呢？进一步地，权利要求2中的特征“所述多分支水平井式助排井环绕在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端”是否“容易想到”呢？ 根据《审查指南》的规定，在进行创造性判断时，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。

而所属技术领域的技术人员的知识和能力是以申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识和能力为限的。

对比文件1中的“主井20”是否相当于权利要求2中的多分支水平井式的助排井1，笔者认为，应当将判断的时间点还原到本申请的申请日以前，在该日期以前本领域技术人员在阅读对比文件1时所能了解到的技术信息才属于对比文件1实际披露的内容。

基于此，我们从对比文件1注意到，对比文件1的图3实际披露的内容是两个多分支主井20和21之间设置一个共用的副井30用于排出主井20和21中的流体，主井20和21均为生产井而非助排井。

这就是对比文件1向所属技术领域的技术人员实际传达的信息。

笔者认为，在本申请的申请日以前，所属领域的技术人员从对比文件1中获得的信息仅止于此，而并不能得到“多分支主井21相当于助排井”的信息。

笔者进一步认为，由于在对比文件1中多分支水平井是作为生产井出现的，即便多分支水平井21客观上起到了助排作用，由于助排作用没有明确记载在说明书中，也并不属于所属技术领域的技术人员可从中获得的信息。

而审查意见中之所以提到“多分支主井21相当于助排井”，显然是在看到了本申请中披露了多分支水平井式的助排井后而与对比文件1的方案进行联想后赋予对比文件1的信息，属于《审查指南》中关于创造性判断中应该避免的“事后诸葛亮”的情形。

2、关于“容易想到” 对于权利要求2中的特征“所述多分支水平井式助排井环绕在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端”是否“容易想到”，笔者认为，首先仍然是应当将判断的时间点还原到本申请的申请日以前，然后考虑两个问题：一、在该时间点以前所属技术领域的技术人员是否会提出“使多分支水平井的各分支都得到良好的降压排水的效果”（权利要求2实际解决的问题/技术效果）的技术问题；以及二、在该时间点以前所属技术领域的技术人员在对比文件1的基础上所能提出的解决方案是什么。

本案例中，对比文件1的图3和4中已经绘出了助排井是设置在多分支主井的某个分支井处，所属技术领域的技术人员可以自然想到在远离该分支井的其他分支井处也同样可能需要通过助排井进行排水。

因此，在本申请的申请日这个时间点以前所属技术领域的技术人员是可以提出“使多分支水平井的各分支都得到良好的降压排水的效果”这个技术问题的。

对于第二个问题，笔者认为，对比文件1中所披露的助排井的形式是直井，从前面关于“相当于”的分析可知，所属技术领域的技术人员从对比文件1中并不能获得多分支水平主井具有助排作用的信息，因而其不属于所属技术领域的技术人员所知晓的现有技术的范畴。

对于一个没有任何创造能力的所属技术领域的技术人员来说，他所能采用的技术手段也只能是所属技术领域已有的技术手段，而没有能力创造一个新的技术手段，即，他（所属技术领域的技术人员）只能从已有的技术中选择技术手段，其无从（没有能力）选择一个不属于所属技术领域已知技术范畴的新的技术手段。

因而，为了解决“使多分支水平井的各分支都得到良好的降压排水的效果”这个技术问题，所属技术领域的技术人员所能提出的解决方案只能是在多个分支井的末端分别设置多个独立设置的助排直井（所属技术领域的已知技术手段），而不可能提出以水平井的方式作为助排井（所属技术领域中没有的技术手段）的技术方案，更不用说提出权利要求2的助推井“环绕”设置在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端的技术方案了。

可见，所属技术领域存在什么样的已知技术手段是判断是否容易想到的关键。

如果在本申请的申请日这一时间点以前所属技术领域存在着“以水平井的方式作为助排井”这样的技术手段，则无疑会给所属技术领域的技术人员以启示，将该已知技术手段应用于解决所提出的技术问题，即《审查指南》中所说的现有技术中给出了技术启示。

当存在这样的技术启示时，审查意见中使用“容易想到”的评述是合理的。

然而在本案中，由于在本申请的申请日这一时间点以前所属技术领域并不存在“以水平井的方式作为助排井”这样的技术手段，因而也就没有相应的技术启示。

因而，本案的审查意见中使用“容易想到”的评述是不合理的。

对室外艺术作品复制后，可否进行商业性使用？

根据《著作权法》第22条第10项的规定，第10种合理使用的情形是：

对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

对于认定室外艺术作品复制，应当具备以下要件：

1。 使用的作品限于设置或陈列在室外公共场所的艺术作品，主要是指雕塑作品、绘画作品、摄影作品等。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条指出：

室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。

室外公共场所，是指向社会一般公众开放的场所、建筑物的外壁以及其他一般公众容易看见的室外场所，与是否支付费用才能进入没有必然关系。

例如，城市中的广场、道路、公园、海滩、建筑物的外壁等，属于室外公共场所。

而超市、商场、餐馆、书店、博物馆虽然向社会公众开放，但并非属于室外场所。

2。 方式只限于临摹、绘画、摄影、录像这四种行为。

这四种行为既包括“从平面到平面”的复制行为，如对书法、绘画等平面艺术作品进行临摹，也包括“从立体到平面”的复制行为，如对雕塑等三维艺术作品进行临摹。

因为陈列在室外公共场所的艺术作品已经成为公共文化生活的一部分，相关公众拥有更多的使用自由。

值得注意的是，对室外艺术作品复制后，可否进行商业性使用？ 最高人民法院的司法解释规定，公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

这个“合理方式和范围”不应当包括对没有独创性的临摹、绘画、摄影、录像等简单复制状态下的成果进行营利性的使用。

如果使用方式影响到原来作品的价值和潜在市场，则可能会影响到著作权人对该作品的正常使用。

对抄袭行为零容忍：不能仅道德谴责

记者曹萍波所著《万物赠我浓情蜜意》一书被指抄袭他人微博文字。

作为出版方的湖南文艺出版社确认消息属实后，立即通知各大网站、新华书店及民营经销商将此书下架。

曹萍波已发微博向原创者道歉。

在豆瓣读书上，广大读者也纷纷对此书给出了1分评价，同时贴上了“抄袭”标签，以此表明对抄袭行为的“零容忍”。

抄袭事件时有出现，、网络小说和学术研究等领域是抄袭的重灾区；抄袭方法多种多样，除了文字照搬，还有改头换面、打散重组、剽窃思路、抄袭观点等。

抄袭行为已经成为学术、文创领域的“毒瘤”，对其仅仅道德谴责了事显然远远不够。

抄袭是对原创者的严重伤害。

学术研究、文艺创作是非常艰苦的工作，优秀的成果无不是作者倾注大量心血才完成的。

唐代诗人卢延让《苦吟》诗曰“吟安一个字，拈断数茎须”，形象地道出了创作的艰辛。

即使是古往今来被标榜为“天才型”的诗人和作家，他们的创作也不是毫不费力。

创新力在每个时代都是最为稀缺的东西，而抄袭者毫不费力把别人的智力成果拿来当成自己的东西，有的甚至还以此获取名利，是对原创者工作的漠视和不尊重，更严重破坏了原创者的创作积极性。

抄袭是对公众的欺骗。

近年来各地纷纷倡导阅读理念，打造书香城市，学习渐渐成为人民群众自觉追求的一种生活方式，阅读已经成为人民群众对美好生活追求的重要部分。

这当然是一件值得欣喜的事。

读者接触一个作家一本书，往往是抱着求知的心态，为了让自己的人生变得更充实丰盈。

人们怀着如此美好的心态，兴冲冲买来一本书，读完了发现是抄袭之作。

这个过程中，读者被欺骗的不仅是他们口袋里的钱，还有时间与情感。

更令人担忧的是，这可能会破坏他们对阅读本身的热爱。

抄袭是对学术、文艺生态的粗暴破坏。

个别人法律意识淡薄，在市场经济的大潮中迷失方向，再加上出版方把关不严等因素，导致抄袭之作流入市场，使得个别抄袭者短时间内名利双收。

有的抄袭者被指出之后还各种狡辩推脱，道德谴责对其根本不起作用；还有一些不明就里的公众在为抄袭者辩护，对抄袭行为听之任之，民间甚至还有“天下文章一大抄”的扭曲价值观。

如果继续纵容放任这种行为，市场上将充斥抄袭拼凑的模仿之作，势必造成对文艺生态的整体破坏。

因此，亟待完善相关法律法规，发挥知识产权司法保护作用，强化知识产权刑事保护，综合运用法律手段和学术监督机制，保护原创成果，尊重知识产权，加大对抄袭者的惩治力度，提高违法成本，净化学术、文艺生态。

“文艺工作者应该牢记，创作是自己的中心任务，作品是自己的立身之本，要静下心来、精益求精搞创作，把最好的精神食粮奉献给人民。

”文艺工作者要坚定文化自信，更要有自律意识，守住底线，摸着良心创作。

大量事实也都证明，想要投机取巧靠“掠人之美”来成就自己名声的人，不可能走得久远，到头来只能弄巧成拙，同时还要面临法律的严惩。


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