商标使用与合理使用的边界，商标使用在数字时代对商标授权、确权的影响

今天，乐知网律师 给大家分享： 商标使用与合理使用的边界 ，商标使用在数字时代对商标授权、确权的影响 。

商标使用与合理使用的边界

商标使用与合理使用是商标领域中非常重要的两个问题，也是常谈常新的问题。

最近几年有许多典型案例涉及商标使用和合理使用，比如青花椒案等。

资深律师胡淼在2023中国国际商标品牌节沙龙上，针对“商标使用与合理使用的边界”作出分享。

以下将结合现有的规定以及数字时代不同场景中涉及的商标使用，讨论商标使用与合理使用的边界这一问题，期待给企业在商标维权以及规范商标使用上提供一些参考。

PART 1 现有相关规定 TRIPS第17条规定成员国可以对商标权规定有限的例外，如合理使用等；我国商标法第48条和第59条分别对商标使用和合理使用作了规定； 此外，最高院在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条规定了正当使用； 北京高院在《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》、四川高院、江苏高院在《侵害商标权案件审理指南》中也对合理使用及其构成要件作了相应规定。

PART 2 商标使用在数字时代的挑战 数字时代，大数据、人工智能、虚拟现实等技术促进了平台经济的繁荣并带来了新的经济现象，如元宇宙等。

线下向线上的延伸、现实与虚拟的融合，极大的拓宽了商标可能的使用场域，也给商标使用和合理使用认定带来了一些挑战。

接下来将从电商平台上的关键词问题、APP名称中的商标使用问题以及虚拟世界中的商标使用问题三个方面，结合一些案例来讨论商标使用与合理使用。

01 电商平台上的商标使用问题 在流量为王的时代，品牌作为吸引流量的重要资源，也成为模仿者或竞争对手可能会借用的关键词。

电商平台上滥用关键词是最近几年很受关注的问题，由于产品详情页面一般不会出现他人的商标，使用方往往以合理使用或不会造成混淆进行抗辩。

从目前的案件来看，电商平台上滥用关键词主要有以下几种类型：

>在商品标题中直接使用他人注册商标 对于商家在平台上的销售商品标题中直接使用他人商标，而实际产品页面中使用的是其他品牌，这种情况目前没有太大争议，一般都认为在商品标题中使用他人商标起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，构成商标侵权。

例如“蓝瓷”案。

>在商品标题中使用“适用于XX（品牌）”产品 另一种常见的关键词使用方式是在商品标题中标注“适用于XX（品牌）”产品，用以说明产品的用途等特点。

如果具体的产品页面中没有突出使用他人商标或者其他不正当竞争行为，一般认为属于指示性合理使用，不构成商标侵权。

当然，并非所有使用“XX（品牌）适用”均可以被认定为正当使用，法院仍然会结合具体情况，例如是否符合商业惯例等进行审查。

>在商品标题中使用“非XX（品牌）”、“XX（品牌）同款”等情形 还有一种情形与第一种类似，部分使用者在商品标题中使用他人商标，但可能为了规避风险，会以“非XX（品牌）”、“XX（品牌）同款”这种形式。

这种使用其实仍然有借助品牌关键词获取更多点击量的目的，法院一般认定构成不正当竞争，例如“非五常大米”案。

在“好医生”一案中，成都好医生在第5类人用药商品上注册了“好医生”商标，平安公司推出了一款提供在线医药服务的APP“平安好医生”并在第35类药品零售和44类远程医药等服务上注册了“平安好医生及图”商标。

法院认为平安公司的使用属于商标性使用，即使“好医生”文字属于通用词汇，显著性弱，但经过好医生公司长期使用和宣传，已被相关公众所知晓并享有较高知名度，其商标的显著性已经凸显，且“好医生”商标曾被认定为驰名商标，平安公司在相关商品和服务上不规范使用注册商标，使用“平安好医生”、“好医生”字样，与“好医生”构成近似，构成商标侵权。

03 虚拟世界中的商标使用问题 >虚拟世界中商标的使用—游戏世界 随着现实世界与虚拟世界的融合交互加强，一个很现实的问题是虚拟世界中如何保护商标权。

虽然目前还没有太多案例，但在与虚拟世界极为类似的场景游戏世界中，已经出现相关的商标侵权问题，也涉及商标使用和合理使用问题。

例如，在AMG公司（悍马制造商）诉动视暴雪商标侵权一案中，AMG认为被告在《使命召唤》游戏中未经授权使用他们的军用车辆商标Humvee构成商标侵权，被告暴雪公司抗辩其在游戏场景中使用与悍马相关的图片和商标属于描述性使用，可以通过Rogers测试（与艺术相关），应该受到美国宪法第一修正案言论自由的保护，并且其使用并没有明显的误导。

法院支持了被告的抗辩，驳回了原告关于商标侵权的请求。

虽然该案法院认定了游戏中使用他人商标不构成侵权，但在处理类似案件时，不同的法院可能会有不同的态度和标准。

在EA公司与Textron商标纠纷案中，EA在游戏《战地3》中使用了Textron关联公司的3款直升机和相关商标，其提起确认不侵权诉讼主张其使用受第一修正案保护且属于合理使用。

法院认为即使EA公司的使用满足Rogers标准与艺术相关这项要求，但未满足第二项不具误导性的要求，也不属于合理使用，驳回了EA公司的请求。

>NFT中的商标使用问题 NFT是近几年伴随区块链兴起的一种经济现象，也是元宇宙时代一种典型的符号。

NFT是英文Non-fungible Token非同质化代币的缩写，不同于同质化代币，例如比特币等。

NFT最大的特点是它是独一无二的，在国内我们更多的称NFT为数字藏品。

目前国内有关NFT中涉及的知识产权问题主要在著作权方面，比如胖虎打疫苗案、徐悲鸿画作案等。

在国外已经有NFT中涉及商标侵权的案例。

例如NIKE诉StockX案，该案中被告StockX是一家电商平台，销售包括耐克在内的许多产品。

同时这个平台也铸造NFT包括NIKE NFT，用户可以购买NFT并在平台上交易。

商标使用在数字时代对商标授权、确权的影响

随着互联网时代的到来，人们的生活方式发生了很大的变化，衣食住行均可以在网上实现。

行为方式的变化，也带来商标使用方式的具体变化。

近日，资深商标代理人何薇在2023中国国际商标品牌节沙龙上，针对“商标使用在数字时代对商标授权、确权的影响”作出分享。

商标只有在实际使用中才能发挥识别作用并积累商誉，即使在商标注册制度下，商标法保护的真正对象仍然是商誉，而非单纯的标志本身。

当通过商标在市场使用，使得品牌文化被市场认可并接受后，便产生了品牌价值，有了市场价值和知名度的商标，可使企业在市场竞争中处于优势地位。

使用后的商标，能够帮助企业更好的维权，有效的对抗他人抢注或侵权的行为，在异议或无效案件中帮助较大，通过提供大量使用证据，能证明是以使用为目的善意申请。

通过使用也能够使商标权利更加稳定，有效的应对他人提出的不使用撤销。

今年，商标法修正草案出台，增加了商标的使用义务。

主动提交使用情况说明的制度，将对现行《商标法》下商标撤销程序多以“被动申请”方式启动作出进一步补充和完善。

看商标评审案件电子数据的范围。

通过对商标评审部门近三年涉及双方当事人的案例分析发现，商标评审案件中大部分案件都会涉及电子数据。

选取部分电子数据类型进行定量分析，能看出图片类，网站网页证据等图文结合的证据为主要的互联网证据形式。

在商标行政授权确权案件中，商标使用证据的重要性非常之大。

审查审理指南涉及到异议无效的主要条款的构成要件中，均会考虑商标的知名度。

如《商标法》第30条的认定，会考虑商标的知名度；第13条的认定，会考虑公众对商标的知名度、商标的使用时间、宣传时间等。

第32条的认定，会考虑申请商标的在先使用并有一定影响力。

张子憨案 张子憨案，入选了国家知识产权局商标局评选出的“2022年度商标异议、评审典型案例”，该案颇具代表性，被异议商标与异议人抖音平台账号名称完全一致，侵犯了其在先知名抖音账号权益。

异议人提供了关于“张子憨”抖音号、淘宝店铺粉丝量截图、“张子憨”获赞的抖音视频截图、“张子憨”抖音号主页、最早发布视频页面等证据材料可以证明： “张子憨”系异议人抖音平台账号名称，主打服装穿搭的推广、服装销售。

而被异议商标“张子憨”其指定商为第25类“服装”，与异议人抖音账号提供的服务内容近似，有明显恶意模仿的可能。

最终被异议商标不予注册。

案件简评：自媒体时代的发展，很多视频制作者对于商标抢注现象毫无防范意识，导致优秀的个人IP被抢注。

地域性是符合我国市场经营者的商标选用自由的，不能冒然放弃，但如果恶意非常明显，就应该着重去考虑域外证据延及到中国的情况。

互联网时代，出现了很多疑难商标问题，关于APP商标究竟属于第9类软件的使用，还是其通过app提供服务，是在这些服务上的使用呢？ 实践中审查标准也出现不统一的情况。

对于此类案件，实践审判中会遵循保护良性竞争、维护市场有序的原则，会综合考虑到异议人的知名度以及被异议人的主观恶意情况来对案件进行审理。

正是由于app商标纠纷审理的困难性，建议企业在前期布局时要尽量全面。

根据不同的行业类型去选择具体的类别。

如交通运输类的app就要注册第39类，娱乐教育，培训类的app要注册41类，网上银行金融类的要注册第36类。

旅游类APP需要注册第43类餐厅、饭店、旅馆预订，第39类旅行安排等等。

全面布局也能阻挡他人的抢注行为。

在专利侵权案件中通过“酌定赔偿”突破法定赔偿限额

在斯托克股份有限公司诉浙江多宝贝婴童用品有限公司等侵犯发明专利一案中，浙江省杭州市中级人民法院在综合全案事实和证据的基础上，突破了《专利法》第65条规定的法定赔偿上限100万元，判决被告赔偿原告经济损失人民币200万元以及合理费用人民币25万元。

上述判决在二审中得到浙江省高级人民法院的维持，现已生效。

案情简介 原告斯托克股份有限公司（STOKKEAS）（以下简称“斯托克公司”）是挪威一家大型儿童用品生产公司，其旗下的Xplory系列的婴儿推车因其有别于传统婴儿车的创新设计在全球范围内具有极高知名度。

为了保护其发明创新，斯托克公司于2002年向国家知识产权局申请“手推车”发明专利，并于2009年被授予专利权，专利号为ZL02820760.2。

斯托克公司发现被告多宝贝公司制造了与斯托克公司的“手推车”专利产品完全相同的手推车产品，并通过大晶公司及天机公司在天猫商城和京东商城上进行大规模销售。

经原告多次公证购买并进行详细的侵权对比分析，认为被告生产销售的童车产品落入STOKKE公司ZL02820760.2号“手推车”发明专利的保护范围，并据此向杭州市中级人民法院提起民事诉讼。

本案中有两个主要争议焦点，其一涉诉婴儿车产品是否构成对斯托克公司“手推车”专利权的侵犯；其二，如果构成侵权，被告应当承担多大的侵权赔偿责任。

就第一个争议焦点，法院认定被诉侵权产品完全落入斯托克公司“手推车”专利的权利要求范围，构成专利侵权。

关于第二个争议焦点，由于被诉侵权的婴儿车产品主要通过被告的经销商在天猫和京东平台上开设旗舰店进行销售，为了证明被控侵权产品的销量巨大、侵权获利极高，原告向法院申请证据调查令，从天猫及京东平台调取到被控侵权产品销售记录，并整理统计出涉案侵权产品的订单销售收入共计超过人民币4600万元，法院及被告均对该数据予以认可；同时还向法院提交了同行业上市公司的年报用以证明同类产品的毛利率。

为了反驳原告主张，被告提交了如下证据，证明其侵权获利远低于原告主张赔偿额：1。被控侵权产品各部件的原材料成本清单；2。被控侵权产品的销售合同；3。 被控侵权产品的运费清单、平台推广费及平台服务费。

原告遂根据会计规则中关于营业利润的计算公式，结合被告提交的关于被诉侵权产品生产和运营成本的证据，对被告的侵权获利进行了详细的测算。

原告从天猫、京东平台提供的销售数据中筛选统计出涉案侵权产品的订单销售（零售）金额及销售数量；从被告提交的《原材料成本清单》中提取、核算出被控侵权产品的原材料成本、被控侵权产品在完整订单中的占比；从被告提交的《销售合同》中提取出侵权产品的批发销售价格；同时引用同业生产企业的平均销售、管理及财务费用（三项费用）占用，估算出了侵权产品的营业利润额。

并且在二审中，原告还委托专业会计师事务所对原告的计算方法及计算结果进行审计，证明原告对于被告侵权获利的计算过程和计算结果均是正确的。

虽然法院最终认为根据原告所提供的估算方法仍无法准确证明被告实际的侵权获利数额，但是在案证据显示被告的侵权获利已经明显超出了法定赔偿限额100万元。

因此一审法院最终作出【浙01民初1278号判决】，判定被告应当承担法定赔偿上限两倍的损害赔偿责任，即人民币200万元，同时还应赔偿原告为制止侵权支出的合理开支人民币25万元。

该判决在二审中被浙江省高级人民法院维持。


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