商标侵权诉讼中商标对比的原则及合理使用抗辩，商标权侵权纠纷案

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商标侵权诉讼中商标对比的原则及合理使用抗辩

一、基本案情 上诉人（原审被告）：烟台金华粉丝有限公司 上诉人（原审被告）：烟台市招远龙口粉丝加工总厂 被上诉人（原审原告）：中粮山东粮油进出口公司 中粮山东粮油进出口公司（以下简称中粮公司）享有三项商标权，其中第382121号注册商标是小篆体的“龙”字（以下简称“龙”字商标），第692151号注册商标是由两条龙及英文字母组成的组合商标（以下简称双龙商标），两条龙的龙身向上、龙头和龙尾分别相对，呈长方形，右侧龙头的下方有“LUNGKOW”英文字母；第1178983号注册商标是由英文字母“LUNGKOW”组成的文字商标。

中粮公司在获得上述注册商标专用权后，在其销售的粉丝产品的包装装潢中将上述三个商标长期组合使用。

1997年12月31日，中粮公司的双龙图形商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标。

1994年中粮公司根据《马德里协议》将双龙图形商标在29个国家进行注册获准。

2002年3月，青岛海关扣留了烟台金华粉丝有限公司（以下简称金华公司）、烟台市招远龙口粉丝加工总厂（ 以下简称龙口加工厂）向马来西亚出口的包装上带有双龙图形的粉丝11700千克。

中粮公司认为金华公司、龙口加工厂的行为侵犯了其注册商标专用权，向法院提起诉讼。

金华公司、龙口加工厂被海关扣留的粉丝包装袋图案中有两条龙，两条龙的龙身向上，呈波浪形，龙头和龙尾分别相对，龙头之间印有被告的“双塔”注册商标，龙头的上方有篆体的“龙口粉丝”四个字及英文“LUNGKUW VERMICELLI”。

二、争议焦点问题： 本案当事人争议的焦点有在于：一、将两被告的产品包装与原告3项注册商标进行对比确定侵权与否应采用的原则。

二、两被告在其产品的包装上使用篆体的“龙”字和英文“LUNGKUW”，是否属合理使用。

三、一、二审审理结果 一审法院认为：金华公司、龙口加工厂在其商品包装装潢中使用的篆体“龙”与中粮公司的注册商标基本相同，“LUNGKUW”与中粮公司的注册商标“LUNGKOW”只有一个非主要位置的字母不同，而这种不同是极易被忽略的，构成相近似。

将金华公司、龙口加工厂在其商品包装装潢中使用的双龙图形与中粮公司的注册商标比对可以看出，除龙身形态和色彩的差别外，二者构图的其他构成部分基本相同。

考虑到中粮公司将篆体“龙”字、“LUNGKOW”和双龙图形商标经组合，在其销售的粉丝包装装潢中长期使用、宣传，从而使上述三个商标作为整体在相关消费者中具有了较强的显著性。

因此，在进行是否构成侵权的判断时，法院采用以普通消费者的眼光，注重整体判断，而不过分强调局部差异的判断标准。

本案中金华公司、龙口加工厂将与中粮公司注册商标基本相同或相近似的篆体“龙”字、“LUNGKUW”及双龙图形同时在其产品的包装装潢中使用，而且采用与中粮公司基本相同的使用方式。

应认定其主观上具有借助中粮公司商标经长期使用宣传在相关消费者中形成的的影响力销售自己的产品的故意，该行为足以导致相关消费者对其产品的真实来源、质量水平等产生误认，因此金华公司、龙口加工厂的行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

本案中粮公司在其注册商标中使用的篆体“龙”字有其特殊性。

中粮公司的另一注册商标“LUNGKOW”的发音与中国城市地名“龙口”的发音相似，但是在表现形式上与汉语拼音“longkou”有明显的区别。

中粮公司的上述两项注册商标在其具有知名度的粉丝包装上长期使用，已经为消费者所接受。

且注册商标专用权为法定权利，一经授权，即应依法予以保护。

因此，两被告在其粉丝包装上使用与中粮公司“龙”字、“LUNGKOW”注册商标基本相同或相似的“龙”字、“LUNGKUW”的行为，不属于合理使用。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项、第五十六条第二款以及《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第十项的规定，判决一、金华公司与龙口粉丝加工总厂立即停止侵犯原告“龙”字、“LUNGKOW”及双龙图形注册商标专用权的行为；二、金华公司与龙口粉丝加工总厂于本判决生效后十日内共同赔偿原告经济损失人民币五万元；三、金华公司与龙口粉丝加工总厂于本判决生效后十日内以书面形式向原告赔礼道歉，内容须经法院审核。

如被告拒绝履行，法院将本判决主要内容在有关报纸上刊登，费用由两被告负担。

四、将被法院查封的带有侵犯原告注册商标专用权文字、图形的产品包装予以销毁。

五、驳回原告的其他诉讼请求。

金华公司、龙口加工厂不服上述判决，提出上诉。

本案二审审理中，当事人自行达成和解协议，上诉人要求撤回上诉，二审法院以裁定准予撤诉。

四、法官点评 本案二审虽然以当事人撤诉结案，但案件涉及的诸多法律问题，仍具有一定的探讨价值。

本案作为一起商标侵权纠纷案件，其复杂之处在于原告诉称被告以同一项行为侵犯其多项商标权，涉及到对多个商标进行对比确定侵权与否应采用的原则问题。

并且，本案中被告还诉讼中采用了合理使用的侵权抗辩，这一问题引发的相关思考无疑会丰富我们的商标司法保护实践。

一审法院采取整体对比的方法对双龙图案是否与中粮公司“双龙”商标构成相同或近似问题上做出的判断并无不当，但笔者认为在多个商标被侵权时商标对比的原则与方法及对商标合理使用的界定问题上仍存在尚需商榷之处。

（一）多个商标被侵权时商标对比的原则 一般情况下，判断商标相同或近似的方法已为司法界所熟知，但在一案中涉及几个商标被侵权时应采取的判断标准，在司法界却存在不同认识。

本案中粮山东公司以其3个注册商标被他人用于一产品包装为侵权事由提起诉讼，一审法院在做出侵权认定时考虑到原告将篆体“龙”字、“LUNGKOW”和双龙图形商标经组合，在其销售的粉丝包装装潢中长期使用、宣传，使上述三个商标作为整体在相关消费者中具有了较强的显著性，从而结合其它方面做出与商标近似的认定。

笔者认为，本案虽然涉及多个商标，但法院在做出侵权判断时仍应依据现有法律规定，以注册商标专用权的权利范围为基础，确定被控侵权对象是否与注册商标相同或近似，并足以造成消费者误认，从而做出是否构成侵权的判断。

在进行具体判断时，应将诉请保护的三个注册商标与被控侵权对象分别比较，以普通消费者的注意力是否造成误认为标准，针对三个商标的构成要素分别做出认定。

本案中权利人诉请保护的是商标并非包装装潢，涉案三个注册商标的组合使用在包装上，是作为装潢使用，该商品本身另有其它商标，因此三个注册商标的组合使用，不是商标意义上的使用，不能在商标意义上增强其显著性，亦不应影响商标侵权判断标准。

一审法院做出对双龙商标构成侵权的判断是正确的，但不应将三个注册商标的组合使用视为判断依据之一，该种认识，实质上是将商标与包装装潢相混同。

（二）商标合理使用

商标权侵权纠纷案

安　徽　省　合　肥　市　中　级　人　民　法　院 民　事　判　决　书 原告安徽某茶业(集团)有限公司，住所地安徽省石台县秋浦东路22号。

法定代表人郑xx，总经理。

委托代理人盛xx，男，安徽某茶业(集团)有限公司总经理秘书。

委托代理人郑xx，男，北京 知识产权代理有限公司安徽分公司主任。

被告周xx，男，1977年7月8日出生，汉族，合肥市好人家日用百货经营部业主，住址安徽省合肥市马鞍山路凤和园1幢103室。

委托代理人王文峰，安徽 律师事务所律师。

原告安徽某茶业(集团)有限公司与被告周xx商标权侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告安徽某茶业(集团)有限公司法定代表人郑xx及其委托代理人盛xx、郑舫挺，被告周xx及其委托代理人王文峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告安徽某茶业(集团)有限公司(以下简称某茶业公司)诉称，其创建于1997年，前身为石台县天然茶业有限公司，2000年7月组建安徽某集团，现拥有茶业种植基地25000余亩，其中5000亩通过国家环保总局有机食品发展中心的有机食品认证。

现有员工千余人，下属子公司16家，在全国范围有1000多个网点，形成茶叶种植、加工生产、销售为一体的茶叶产业化集团，系安徽省农业产业化省级龙头企业。

2002年销售收入1.54亿元，2003年销售收入2.23亿元，2004年2.42亿元，2005年1-6月销售收入1。

25亿元。

其创建以来，始终重视提高产品的技术含量，注重产品研发工作，先后开发出某牌富硒有机茶、银杏茶、绞股蓝茶、九华山佛茶及抹茶等茶系列精加工产品，已形成十大系列200多个茶饮品的产品线。

2004年国家科技部批准某茶业公司万吨生态茶深加工项目，该项目同时是安徽省“861”重点工程项目和国家星火计划项目。

“某及图形”(以下简称某商标)于1999年3月7日在30类茶及代用品上注册，注册人为安徽石台县天然茶业有限公司，2000年在该公司基础上成立安徽某茶业(集团)有限公司，随即将商标注册人变更为安徽某茶业(集团)有限公司。

由于某茶业公司不懈得努力，2001年在中国国际农业博览会上获名牌产品金奖，2000年、2004年某商标两次被安徽省商标局评为安徽省著名商标，2004年被安徽省质量技术监督局评为“安徽省名牌产品”，2002年被安徽省人民政府评为安徽省名牌农产品，2004年被香港马德里国际商标审计署评为“中国商标最佳创意奖”。

2005年7月以来，其所属合肥分公司工作人员经常接到消费者电话，询问其生产的保健菊花枕头是否具有保健功能，7月下旬，合肥分公司接待了一位购买了某保健菊花枕的消费者孙某，孙某称在本市一环路周古堆市场附近的朝阳超市购得印有“某商标”的某保健菊花枕，觉得质量有问题，来公司要求退货。

事实上，其并未生产此类产品，但为维护某品牌的声誉，按保护“某商标”的相关规定给予消费者一定的补偿，同时要求该消费者留下菊花枕和购物发票，后按该产品上标识的地址寻找厂商未果。

同年8月下旬，其根据安徽省内多位经销商反映，在《新安晚报》分类广告版面广告栏上看到某牌保健菊花枕的广告。

其即向该厂商合肥市好人家日用百货经营部负责人周xx取得联系，在本市美菱大道312号安徽省人防办门面房处发现多箱印有“某商标”的某牌保健菊花枕，其立即指出被告侵犯了某集团的商标专用权，要求停止生产销售。

周xx称他生产的是枕头，其生产的是茶业，认为没有侵权，不同意停止销售。

并称使用该商标标识前已经进行过检索，其没有在枕头上注册商标，因此自己有权使用该商标标识。

又称，自已的产品主要通过网络销售，已经注册了www。某。

cn的中文域名并正在建设网站，不会损坏“某商标”的声誉，不会给其造成侵害，双方可以合作共同生产经营某牌菊花枕。

交涉无果后，其称要和总部汇报，需要对产品拍照，被告表示同意。

原告认为，自1999年以来，“某商标”一直是其在茶业及其类似商品(30类)上的注册商标，作为其最主要的品牌标志和最重要的无形资产，至今“某商标”在茶业行业的相关公众中享有极高的信誉和地位。

被告利用其商标注册上的漏洞，生产与其注册商标相同的枕头，进行广告宣传和销售，又由于被告生产的菊花枕头填充物是菊花，是某茶系列产品 类，同时被告又注册了www。某。

cn的中文域名，试图通过互联网进行销售，客观上已经误导消费者和经销商，认为该保健菊花枕系某茶业公司生产或授权生产，被告主观上是为了“傍名牌、搭便车”，以便于菊花枕头的宣传销售，而客观上严重的损害了其所持有的“某商标”的口碑和声誉。

从商标注册和使用类别上讲，原告1999年所注册的某商标，其核准使用的商品为《商标注册用商品和服务国际分类表》(以上简称《分类表》)第30类的茶业及代用品，而被告将该标识用在枕头、枕蕊上，属《分类表》的20类。

由于二方产品在《分类表》中不属于同类产品，如果“某商标”不是知名品牌，被告的做法也无可非议。

从产品功能和生产方式上来讲，其注册商标所使用的商品茶业及代用品是消费者日常生活中最常见的饮用产品，而枕头是日常生活中用于休息，睡眠用的卧具，两者产品功能、生产部门均不同。

从产品的销售对象和渠道上讲，由于两类产品均为日常生活用品，在销售渠道、消费对象等方面存在相同之处，但普通消费者不会产生枕头、茶叶等系同类产品的混淆认识。

原告认为，其所生产的“某商标”牌茶叶与被控侵权产品即枕头既非同类商品也不是相类似商品。

在此情况下，如其所拥有的“某商标”并非驰名商标，则被告使用该标识行为不构成侵权。

被告作为个体工商户，资金和技术力量都极为有限，仅因为钻了其商标注册的空子，就大肆生产和销售某牌枕头，这种“钻漏洞、傍名牌、搭便车”的不正当行为如果得不到法律制止，必然会造成大量消费者的误认误购，不仅损害消费者的合法权益，而且使多年来投入大量用于品牌建设的资金将付之东流。

因此，原告在请求法院依据《中华人民共和国商标法》第十三条第(二)项及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项的规定认定“某商标”为驰名商标，以解决目前某品牌的困境。

原告认为，经多年的使用和宣传，“某商标”已经达到了相关公众中广为知晓的程度，符合认定为驰名商标的法律规定。

依法提出以下5个方面的事实和理由： (1)相关公众对“某商标”知晓程度的情况 1、有关政府部门行业协会等授予“某商标”的荣誉称号： a。1998年，“某商标”的系列茶饮品荣获第十三届亚洲运动会中国体育代表团标志产品称号； b。2000年，“某商标”的系列茶饮品荣获第二十七届奥运会中国体育(记协)代表团冠名品牌称号；

商标申请先用权纠纷

[案情简介] 原告：广东某化工有限公司 被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会 案由：不服复审决定的的商标行政纠纷 2001年12月20日，广东某化工有限公司和广州某涂料厂在同一天就同一种涂料分别向国家工商行政总局提出“神立得”商标注册申请。

2002年1月8日，商标局依法书面通知两申请人在30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。

2002年1月21日化工公司向商标局提交了其于1998年8月8日使用“神立得”商标的书面证据资料；1月25日涂料厂向商标局提交了其于1998年5月10日起使用“神立得”商标的书面材料。

2002年3月5日商标局初步审定并公告使用在先的涂料厂的“神立得”商标。

驳回化工公司的申请，不予公告。

化工公司对驳回不服，向商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会经复审认为，涂料厂使用在先的证据明确具体充分，商标局的决定是正确的，于是作出复审决定：化工公司申请注册于涂料上的“神立得”商标应予驳回。

化工公司对复审决定不服，在收到复审决定的通知之日起20日向北京市中级人民法院起诉。

化工公司诉称，涂料厂1998年5月10 日使用的“神立得”只是图案，外包装装潢而非商标，而真正注明“神立得”为商标是去年的10月份以后。

故涂料厂的使用在先不成立。

要求法院撤消商标复审委员会的复审决定。

[法院审判] 法院经审理认为，依据《商标法》第29条之规定，两个或两个以上的商标注册申请人在同一种或类似商品上一相同或相似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

原告化工公司与涂料厂同一天涂料上申请同一种商标“神立得”，商标局应初步审查并公告使用在先的商标。

原告化工公司提交的证据不能证明其使用“神立得”商标在先，涂料厂提交的证据能明确充分地证明其先于化工公司使用“神立得”商标，商标局及评审委员会认定事实的证据确实充分，适用法律正确，程序合法，确定得当，应予维持。

故依法作出判决：驳回原告的诉讼请求，维持商标评审委员会的复审决定。

[站长解析] 本案涉及相同商标同时申请的先用权纠纷。

商标权的取得，一般采用注册在先原则，使用在先原则，混合原则。

我国《商标法》规定商标权的取得采用注册在先的原则。

即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。

商标注册是商标权受法律保护的前提。

同时，我国《商标法》在一定条件下采用使用在先原则。

即两个或两个以上申请人同时就相同或相似商标在同种或类似商品上申请商标注册的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

本案中，化工公司与涂料厂同一天就相同商标“神立得”在同种商品（涂料）上使用向国家商标局申请注册。

依法应采用使用在先的原则予以审查确定。

由于涂料厂提交的证据表明其先于化工公司使用“神立得”商标。

故初步审定并公告的是涂料厂使用在先的“神立得”商标。

化工公司的申请被驳回是正确的。

本案说明要保护自己商标权益，应当申请注册，且应尽早申请。

本案适用的《商标法》的主要条款： 2001年《商标法》第29条：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

2001年《商标法》第32条：对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。

商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。



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