诉讼期间维权的误工费由谁承担，试论知识产权有效性争议的可仲裁性

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诉讼期间维权的误工费由谁承担

诉讼期间的误工费由过错方承担。

按相关法律规定，如果是符合法律规定的误工费，是在赔偿范围内的，诉讼期间的误工费和交通费住宿费等费用也是在其中的，因此也是需要过错方进行赔偿的。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。

受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

按相关法律规定，如果是符合法律规定的误工费，是在赔偿范围内的。

相关法律规定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。

受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。

受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

《解释》对误工费损失不设最高限额。

对于“受害人有固定收人的，误工费按照实际减少的收人计算”，有两点需要明确： １。该固定收入须有合法证明； ２。该固定收人必须是受害人实际减少的，如果受害人受到损害后，其供职单位没有扣发或者没有全部扣发其收人，其误工费应不赔或者少赔。

如果案件需要到法院进行诉讼的，这个开庭审理的过程是需要一定的时间的，在这期间由于无法工作导致的收入的减少和涉及到的交通费以及住宿费等也是一并算在误工费中的，因此也是可以向过错方一并提出的。

需要注意的是，如果对于误工费的金额不满意的，可以和对方进行协商。

试论知识产权有效性争议的可仲裁性

1 可仲裁性问题的提出 知识产权有效性争议是否能够提交仲裁，仍然是一个存在争议的问题。

主要原因在于，知识产权被认为是由国家授予个人的一种社会垄断权，类似于一种反托拉斯法上的权利。

而知识产权有效与否，影响经济生活中公众的行为，其中当然包括公共利益，涉及一国的“公共政策”。

如果将知识产权收纷 方提出的知识产权有效性争议交由仲裁庭裁决，等于将公共利益置于仲裁员可能的“独断”之下，这是不能接受的。

换言之，充分体现知识产权公法性质的有效性问题，是不能由具有准司法性质的仲裁方式解决的。

时至今日，很多国家知识产权的获得仍需要由国家行政机关通过特定的行政程序授予。

甚至，在某些国家的申请程序中，国家有关行政机关需要对授予知识产权的条件进行核查，以确保所授予的知识产权权利符合法律标准。

因此，这些机关往往对这类权利效力引起的争议保留最终决定权。

‘第三人可以通过特定程序就权利有效性提出异议，但这一程序往往是不可能由仲裁来代替的。

如我国专利法规定，专利有效性方面的争议由专利复审委员会和人民法院管辖，而未规定可以提交仲裁‘。

这就必然出现一个矛盾，即如果知识产权自身有效性争议不能够仲裁，那么知识产权违约或侵权纠纷交付仲裁后，一方当事人对知识产权本身的有效性提出异议，仲裁程序则不得不让位于确认权利效力的行政或司法程序，仲裁同样摆脱不了旷日持久的诉讼程序。

如果承认仲裁，则出现由非公权机构的仲裁庭来判断需要经过特定行政机关的公权行为加以确认的知识产权的效力的情况。

2 公共政策与争议可仲裁性 长期以来，公共政策成为各国否定知识产权有 效性的可仲裁性的主要理由。

这里所说的“公共政策”在英美最初源于合同法，据以宣告某些“意思自治”行为无效。

在国际私法领域，公共政策更是被视为排除外 国法适用、拒绝承认外国判决的有力武器。

而在仲裁法中，公共政策则被用于否定一定事项的可仲裁性，这在各国是一项通例，《承认及执行外国仲裁裁决的公约》 (《纽约公约》也明确承认了这一点。

人们长期以来在援引公共政策来排除知识产权自身效力的可仲裁性时，对它的理解却千差万别，没有人能够提出一个完整的、系统的、被普遍接受的定义。

例如，P。H。Winfied认为公共政策是“基于当时生活之需要，由法庭决定之原则或阐释”，这正如Bernard所说“公共政策的界限仅仅凭法官的感觉来划定”’。

然而，到了20世纪后半期，对公共政策的界定发生了一些变化，表现在： ——区分国内和国际两个不同范畴的公共政策 各国立法以及在承认和执行国际仲裁裁决的司法实践过程中提出了“国际公共政策”的概念。

越来越多国家的法院倾向于认为，属于《纽约公约》的案件(涉外案件)应当适用国际公共政策。

对公共政策的适用设定一定的界限有利于仲裁裁决的承认和执行。

——采用“客观”或“程度”标准 公共政策的“主观”标准，即当仲裁准据法本身规定违反裁决地国善良风俗原则时，执行地法院可以公共政策为由拒绝承认和执行裁决。

“主观”标准具有随意性 和可变性。

而“客观”标准强调承认和执行外国裁决的结果和法律影响。

因此，只有在承认和执行裁决会导致危害执行国利益的实质性后果的情况下才能运用“公共 政策”拒绝执行，而不能以外国法院所适用的法律与本国公共政策不一致作为拒绝执行裁决的理由。

一些国家还采用“程度”标准，对公共政策予以量化。

例如，德国的多项判例确认，“只有在极端情形下”违反德国强行法才构成违反公共政策。

各国对公共政策的规定直接影响了他们对知识产权有效性仲裁的态度。

3 各国对知识产权有效性争议仲裁的态度 在专利方面，美国在1982年以前，法院一般认为，通过仲裁解决专利有 效性争议的协议不能被强制执行，因为这种协议有悖于公共利益，应当由地方法院行使独占管辖权。

早在1930年Zip Manufacturing Co。v。Pep Manufacturing Co。(44 F。2d 184(D。Del。1930))一案中就对仲裁法作出十分狭窄的解释，认为仲裁法不适用于涉及专利有效性争议，并指出仲裁法规定的可仲裁事项仅为“商事(commerce)”纠纷。

这里的“commerce”为商人间的日常交易，将专利有 效性争议排除在可仲裁事项之外。

1962年的Leesona Corp。v。Cotwool Manufacturing Corp。(204 F。Supp。141(W。D。S。C。1962)aff'd，315 F。2d 538(4th Cir。1963))案再次重申，专利有效性和专利侵权不适用仲裁程序进行解决。

到了1969年，在Lear。Inc。v。Adkins(395U。S。653 1969)案中，法院开始援引公共政策来否定专利有效性仲裁的可能性。

由此，美国法院在很长一段时间内以违反公共政策为由，反对专利有效性争议的可仲裁性。

随着科学技术的迅猛发展，涉及专利的案件不断增长，法院诉讼案件剧增，美国国会不得不审议通过仲裁方式解决专利有效性的可能性。

《美国法典》第35编294条在第一款中便明确规定有关专利或专利项下权利的合同可以作出通过仲裁方式来解决由于合同引起的有关专利权的效力或侵权争议的规定。

如无此项规定，当事人可以通过书面形式约定将已经发生的有关专利有效性和侵权的争议提交仲裁解决。

这样的规定或约定是有效的、不可撤销的和可以强制执行的，除非法律或衡平法上存在撤销的理由。

在第二款中还规定，“对专利争议进行仲裁时，在不违背专利法的前提下，仲裁程序适用仲裁法。

仲裁员在程序中保障当事人依据专利法第282条提出关于专利无效或侵权的抗辩理由。

”这有利于从程序上保证仲裁庭对专利纠纷作出正确裁决，维护当事人的合法权益。

但是，考虑到公共政策问题，294条的第三款对仲裁的效力作出了较为谨慎的规定，即仲裁裁决具有终局性，对当事人各方均有拘束力，但对其他人没有法律上的效力。

当事人各方也可以约定，如果日后裁决所涉及的专利事项被有管辖权的法院宣布无效或不能执行(法院的此项判决不能上诉)，该有管辖权的法院可根据一方当事人的请求，对该裁决进行修订，自修订之日起，此修订支配各方当事人的权利与义务。

这一规定主要针对在仲裁庭认定专利有效，而事后法院在其他案件中宣布专利无效的确定，因为这样可能出现对其 方不合理的结果，法院提供一次变更的机会。

但这种机会受到严格限制，有两种情况当事人不能申请变更：其一，事前没有在仲裁协议中达成可以申请变更的协议；其二，如果仲裁裁决认为专利无效，而后来法院认为有效，当事人木可申请变更。

这样的限制性规定有利于维护仲裁裁决的权威性，也加强了当事人对争议处理结果的预期性。

国际商会国际仲裁院在1989年所作的第6097号仲裁裁决认定专利有效性争议具有可仲裁性。

在该案中，被申请人抗辩，仲裁庭无权就德国授予的专利权的有效性作出裁决，因为德国联邦专利法院对专利权的有效性争议拥有独占管辖权。

而仲裁庭驳回了此项抗辩。

仲裁庭认为：“一个确信无疑的问题是，双方当事人已经明确授予仲裁庭就被申请人对申请人的专利有效性的异议作出裁定的权力。

”仲裁庭还认定，仲裁庭的上述权力并不影响当事人根据主权国家的法律在德国登记的专利权的正式效力，对任何第三方没有任何影响。

根据德国法，只有涉及专利权的正式效力问题才是专门法院的管辖范围，因此，当事人可以通过仲裁解决由于转让其专利项下的法定权利的合同而产生的争议，他们也可将此项合同上的权力授予仲裁庭。

可见，当事人授权仲裁庭就专利的实质性效力作出裁定，仲裁庭行使此项权力并不存在法律上的障碍。

对于版权有效性仲裁问题，美国法院也支持通过仲裁进行解决。

在Saturday Evening Post Co。v。Rumbleseat press Inc。(816 F。2d 1191，1198-99(7thCir。1987))案中，联邦第七巡回法院认为，仲裁员可以就版权许可引发争议的情况下对版权有效性进行仲裁。

在此案 中，双方当事人之间的许可协议过期后，一方当事人指控另一方当事人侵权，并提起仲裁。

而被告提出版权无效，认为国会在美国法典第28卷1338(a)节中 授予联邦法院对版权的专有管辖权的决议明确排除了对版权有效性争议的仲裁的可能性。

但第七巡回法院拒绝了这种申辩，原因是在该合同争议中，版权的有效性已 经是争议之一，法院指出：“一个就版权许可合同而引发的争议并不当然地被认为是基于版权法而产生的”，因为：“这与联邦授予的版权没有直接联系。

”在此， 法院还表示，由于最高法院并不认为涉及经济垄断(如反托拉斯Mitsubishi案件)的争议是对公共政策的威胁，那么对涉及危险性更小的法定垄断权(如 版权)的争议进行仲裁，对公共政策威胁显然更小。

而且，仲裁员的裁决仅对当事人有效而无先例效力，因此削减了对公共政策的威胁。

最后，法院指出：“专利权所造成的垄断危险更为严重”，而国会通过了35 U。S。C。§294，明确授权仲裁对专利有效性争议的仲裁权。

因此，不应否定版权有效性问题的可仲裁性。

但是，有些国家的法律却否定了知识产权效力争议的可仲裁性。

如根据阿根廷民事诉讼法典规定，工业产权的有效性及反托拉斯案件不能提交仲裁。

意大利法律也作出了与阿根廷相似的规定。

俄罗斯联邦1992年《专利法》第31条也规定，仲裁员可以考虑仲裁解决与专利权维护有关的争议，但不得处理属于最高专利法院管辖的争议。

所谓属于最高专利法院管辖的争议应为与专利权有效性有关的争议。

说明专利保护范围的是

一、　　1、发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书或附图可以用以解释权利要求，如何确定专利保护的内容，以权利要求书确定的范围为准；外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。

2、一个国家或一个地区所授予的专利保护权仅在该国或地区的范围内有效，除此之外的国家和地区不发生法律效力，专利保护权是不被认可的。

3、专利保护的期限：自申请日起发明专利是20年，实用新型专利和外观设计是10年。

专利保护期限届满、未缴付年费或主动提出放弃，专利权不再受到保护。

二、　　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

（一）发明或实用新型专利权的保护范围 根据《专利法》第26条、第56条第1款和《专利法实施细则》第20条第l款的规定，在认定发明或实用新型的专利权的保护范围时，应注意以下几方面： （1）发明或实用新型的专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准。

即认定发明或实用新型的专利权的保护范围的根本依据是权利要求书，并且是权利要求书的整体、实质内容，而非个别的文字或措辞。

如果一项技术构思并未在权利要求书中记载，即使在说明书、附图中体现仍不属于专利权的保护范围。

可见，权利要求书中没有记载的即可排除在专利权的保护范围之外，权利要求书是认定专利权保护范围的基本依据，说明书、附图不能作为认定专利权保护范围的依据，只是居于从属地位。

（2）作为专利权的保护范围的认定依据，清楚、准确地解释权利要求书的内容是必须的。

要对权利要求书所记载的技术特征作出清楚、准确的解释，明确该发明创造的目的、效果，需要参考说明书和附图。

说明书和附图具有解释权利要求书的法定功能。

（3）在认定专利权的保护范围时，为了明确某一技术术语的含义还可以参考专利申请过程中国知局和申请人之间的往来信件和文件。

当然，这些信件和文件不能作为认定专利权保护范围的依据，但在这些信件和文件中专利权人表示认可、承诺或放弃的东西，专利权人以后是不能反悔的，这就是所说的“禁止反悔原则”。

（二）外观设计专利权的保护范围 根据《专利法》第56条第1款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在认定外观设计专利权的保护范围时，应注意以下几方面： （1）外观设计的专利申请文件中没有权利要求书和说明书，所以，其保护范围以图片或照片为准，即使尺寸上存在细微差别也并不妨碍权利认定。

（2）外观设计专利权的保护范围仅限于在授予专利权时指定的产品上使用的外观设计，即他人不能在指定的产品上使用相同或近似的外观设计。

三、　　专利权的保护范围是指专利权法律效力所涉及的发明创造的范围。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

确定专利权保护范围的法律文件是权利要求书、说明书、外观设计的照片或图片。

《专利法》第56条对发明和实用新型专利权的保护范围作了原则性规定：一是保护范围以权利要求的内容为准；二是说明书和附图可以用于解释权利要求。

第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

外观设计专利权以表示图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

说明书 及其附图内容可以用于解释其权利要求。

不能把权利要求书中没有记载的内容，而在说明书或者附图中已记载的特征列入保护范围。



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