中国专利诉讼模式，中国企业海外亮剑 胜诉“337调查”

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中国专利诉讼模式

一、中国专利诉讼的案件类型和管辖 中国法院知识产权审判庭依法受理五类涉及专利的纠纷案件： 1、专利行政案件，即以专利复审委员会或专利局作为被告的专利行政案件，包括应否授予发明的纠纷案件、宣告授予的权无效或者维持发明专利权的纠纷案件、实施强制许可的纠纷案件。

2、专利侵权案件，即专利权人或利害关系人对专利侵权行为人提起诉讼的案件，包括：侵犯发明专利、专利和外观设计等专利权的案件。

3、专利权属纠纷案件，即以专利权或专利申请权归属发生争议当事人双方作为原、被告的案件，包括专利申请权纠纷案件和专利权属纠纷案件。

4、专利合同纠纷案件，即包括专利权转让、专利申请权转让合同纠纷案件和专利实施许可合同纠纷案件等。

5、其他专利纠纷案件，包括实施强制许可使用费纠纷、专利申请公布后专利权授予前，使用发明、实用新型、外观设计的费用的纠纷案件。

此外，中国法院还依法受理假冒他人专利犯罪等刑事案件，构成假冒他人专利罪的，依法受到3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的处罚。

假冒专利罪刑事案件由有管辖权法院的刑事审判庭审理。

中国法院针对专利纠纷案件的特点并遵循国际上通行的作法，从一开始即将此类纠纷作为特殊案件进行专属管辖。

对前述涉及专利的各类纠纷案件分别由下列指定的法院管辖： 1、第1类专利行政案件即关于应否授予发明专利权、宣告发明专利权无效或维持发明专利权纠纷案件，第5类其他专利纠纷案件中实施强制许可及强制许可使用费的纠纷，由于可能作为被告的专利复审委员会或专利局都在北京市，且为执法统一，因而，由北京市第一中级人民法院作为一审法院，北京市高级人民法院作为第二审法院。

2、其余各类专利纠纷案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院、各经济特区中级人民法院和最高法院同意指定的中级人民法院作为第一审法院，相应的各高级人民法院为第二审法院。

中国法院对涉及专利权纠纷案件除前述专属管辖外，对收案最多的专利侵权案件等还要适用民事诉讼法规定的一般地域管辖原则。

这就是，即由被告所在地或者侵权行为地(包括侵权结果地)的有受理权的人民法院作为一审法院。

二、 中国专利诉讼的审判机构和组织 依照法律，中国法院审判案件实行“四级两审”的审判制度，即法院系统分为基层法院、中级法院、高级法院和最高法院四级，审判案件则须经一审、二审两审终审。

大多数专利纠纷案件都在中级法院、高级法院的一、二审程序中审结；也有少数专利侵权案件由于诉讼标的数额巨大或有重大影响等由高级法院作为一审法院，这类案件如果上诉，上诉审法院就是最高人民法院。

依照法律，最高人民法院还赋有进行专利诉讼司法解释和对全国各级人民法院审判进行监督的特殊职能。

如果发现错案，无论那一级别、那一地方的法院终审审结的，都有权予以提审或指令再审。

在法院内部，分设刑事、民事、经济、行政、海事交通、知识产权等审判庭，分别负责各类审判工作。

专利纠纷案件由知识产权审判庭的首席法官和法官、助理法官审判。

依照中国法律，审判专利纠纷案件均由3、5、7等单数法官组成合议庭进行审判，第一审程序中可以聘请不是法官的法律或技术专家作为人民陪审员与法官组成合议庭审判案件，法官任审判长。

但第二审程序必须由职业法官组成合议庭审判案件。

中国法院内部设有由资深法官包括法院院长、副院长和各审判庭庭长组成的审判委员会，讨论法院审判的少数重大、复杂、疑难的各类案件，每年也有若干件 (1-2件)专利纠纷案件被提交最高法院的审判委员会讨论。

被提交的案件一般是经过开庭审判后合议庭提出了处理意见的案件。

法院院长、副院长有权根据审判庭庭长和案件承办法官的意见向审判委员会提交需要讨论的案件。

审判委员会召开会议时，先由审判该案的法官向委员们报告案件事实、证据和处理意见，而后由委员们讨论处理意见，遇有分歧意见，按少数服从多数原则作出决定。

依据法律和规定，审判委员会的决定就是法院处理该案最终的意见，承办案件的法官必须服从。

审判委员会的资深法官们具有各部门法律的综合知识和丰富的司法经验，他们的决定极具权威性；最高法院的司法解释文件(其内容类似英美法系判例法中的司法原则)也必须由审判委员会讨论通过。

他们为中国的法制建设作出了重要的贡献。

然而，在中国司法改革中，各级法院审判委员会讨论案件的作用呈现减弱趋势，审理重大、复杂和疑难案件的更大职权和责任逐步放在承办案件的法官身上，以保障效率和公正。

中国法院新建立的错案追究制度将加强这种趋势。

此外，中国法院在专利等知识产权案件的审判中还实行了聘请知识产权法律和各专业技术领域专家学者为咨询顾问的制度，实行在一定时期或一定案件中特邀聘请大学、科研单位等有专业知识、实践经验的专家、学者担任陪审员审理案件。

这些措施都提高了中国法院审判专业性强、适用法律难度大的知识产权案件的能力和水平。

三、中国法官审判专利侵权案件的一般作法 专利侵权纠纷是中国知识产权法官经常遇到的案件，是各类专利诉讼中最多的案件。

中国法官审判此类案件的一般作法是： (一)诉讼程序上的作法 1、提前告知当事人在诉讼中享有的诉讼权利和应遵守的诉讼义务。

在案件受理后及时向原、被告发送《当事人须知》，向当事人公布合议庭的法官名单，告知当事人在诉讼中依照民事诉讼法享有的权利和应履行的诉讼义务。

2、庭前交换证据。

在强调当事人举证的同时，实行了开庭前交换证据，使当事人互相了解对方诉讼请求的依据，对专业技术性强的证据事先有所了解。

开庭审理时，集中对上事人有争议的事实和证据进行核查、质证。

对有些技术问题、技术鉴定结论需要听证的可以在开庭前召开听证会，以保障案件质量和效率。

专利侵权诉讼的举证责任，一般遵循民事诉讼法规定的举证规则，即“谁主张谁举证”。

如果原告指控被告侵犯其专利权，首先由原告负责提供被告侵犯其专利权的有关证据。

但是，如果原告控告被告侵犯的专利是一项新产品的制造方法专利，即方法发明专利，那么根据中国专利法第六十条第二款之规定，实行举证责任倒置，即由制造同样产品的被控侵权人提供其产品制造方法的证据。

3、实行合议制度。

专利诉讼涉及各个学科的专业技术，审理难度大。

中国法院对专利案件一律按民事诉讼法规定的普通程序进行审理，即由若干名法官组成合议庭审理，不允许一名法官独任审判。

合议庭组成法官都要审阅案卷、开庭审理与合议，共同对案件的事实认定和法律适用承担责任。

4、实行公开审理。

对专利纠纷案件无论第一审、第二审，一律实行公开审判，允许公众旁听，允许新闻单位采访、客观报道。

这样做，可以增加审判工作的透明度，保证司法公正；也可以对社会公众进识产权法律知识的普及宣传和教育，增强公民、法人尊重、保护知识产权的意识。

5、专利侵权的诉讼时效 提起专利侵权诉讼的时效，依据中国民法通则和专利法的规定为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

一些持续进行的专利侵权行为，权利人从知道或者应当知道专利权被侵害起二年内未予追究，当权利人提起侵权之诉时，权利人的专利权仍在法律规定的保护期内，侵权人仍然在实施侵权行为。

对于这种连续实施的专利侵权行为，从专利权人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至专利权人向人民法院提起诉讼之日止已超过二年的，中国法官一般仍然判决被告停止侵权行为，但对侵权损失赔偿额应自专利权人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损失不予保护。

6、专利侵权诉讼因侵权人请求宣告专利权无效而中止审理 中国法院在审理实用新型专利和外观设计专利侵权案件中，一旦出现被控侵权人对专利权人的专利权向中国专利局专利复审委员会请求宣告无效时，一般中止正在进行的专利侵权诉讼，待专利复审委员会就专利权人的专利有效性作出决定后，再恢复专利侵权诉讼。

但被控侵权人提出宣告无效的请求，应当在被告答辩期(内提出，如果超过答辩期，人民法院可以不中止诉讼。

对于发明专利，由于中国实行的是实质审查制度，故如果被控侵权人就某一发明专利提出宣告无效请求，人民法院一般不中止诉讼。

(二)案件事实认定和实体法律适用上的作法 1、发明专利和实用新型专利侵权的判定方法 对于发明专利和实用新型专利侵权的认定，中国法官基本上采用“三步判断法”进行审判。

即： (1)确定专利权的保护范围。

根据中国专利法第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

因此，专利的权利要求书是中国法官确定专利权保护范围的唯一依据。

根据专利法实施细则第二十一条之规定，权利要求书应当有独立权利要求(注24)，可以有从属权利要求 (注25)。

因而，中国专利法规定的侵权判定中的权利要求，是指独立权利要求，而不是从属权利要求。

为了方便比较，中国法官通常要把独立权利要求分解成若干个相对独立的必要技术特征。

这就需要对权利要求进行解释。

解释权利要求的法定文件被认为是专利说明书及附图。

此外，专利文档等也被认为是解释权利要求的重要参考文件。

(2)确定被控侵权产品的相应技术特征。

也就是根据权利要求所记载的必要技术特征，对被控侵权产品的技术特征进行对应的分解。

(3)将经过分解后的权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征进行一一对应的比较。

比较的结果可能出现以下几种情况： 1)专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征完全相同，即专利权的保护范围全面覆盖了被控侵权产品，或者说被控侵权产品完全落入了专利权的保护范围，法官认定专利侵权成立。

这种情形的专利侵权是标准的、不折不扣的专利侵权，有的人将其称之为“字面侵权”。

2)被控侵权产品的特征多于专利权利要求所记载的必要技术特征。

此时，被控侵权产品和专利之间的关系很可能就是基本专利和从属专利之间的关系，从属专利权人未经基本专利权人许可，实施基本专利权人的基本专利，按照专利法的规定，也构成专利侵权。

3)专利权利要求所记载的必要技术特征多于被控侵权产品的特征。

中国法官一般认为专利侵权不成立，因为此时被控侵权产品缺少了专利权利要求所记载的必要技术特征，没有落入专利权的保护范围。

只有在极其特殊的情况下，中国法官运用“多余指定”原则，才有可能认定专利侵权成立。

4)专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征不完全相同，但在被控侵权产品的特征是对专利权利要求所记载的必要技术特征的等同物替换，被控侵权产品仍落入专利权的保护范围，中国法官在一些案件中适用“等同原则”，认定专利侵权成立。

2、外观设计专利侵权的判定方法 外观设计专利侵权的判定方法，也有三个步骤： (1)确定外观设计专利权的保护范围。

根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。

其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。

在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。

(2)确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。

中国法官的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表 (即洛迦诺条约)有关商品的分类。

如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面(3) 的比较。

如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立。

(3)将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。

即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断。

经过对比，可能出现以下三种结果：(1)被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。

(2)被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立。

(3)被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。

3、禁止反悔原则的适用 中国法官在专利诉讼中运用“禁止反悔”原则。

对专利权人在专利申请过程中为了能够获得专利授权而放弃了的某些内容，在以后的专利侵权诉讼过程中，就不允许其再用这些放弃了的内容来对抗被控侵权人。

禁止反悔原则在的司法实践中也是经常适用的一项专利侵权判定原则。

4、对间接侵权的判断 在司法实践中，中国法院对行为人并未制造完整的专利产品，而制造专门用于某项专利产品的零部件供他人制造专利产品的行为，也按侵权追究法律责任。

中国专利法未规定“间接侵权”的名称，但中国民法通则第一百三十条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百四十八条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。

此种行为构成要件是：(1)行为人制造的零部件只能用于制造专利产品，除此之外，不能作其他使用。

如果行为人制造的零部件即能用于制造专利产品，又能用于制造其他产品，则不构成这里所说的共同侵权。

(2)有直接侵权行为的存在。

即行为人制造、销售的零部件确实被他人用来制造专利产品。

在上述两个要件同时具备条件下，方能被认定为侵权。

中国法院曾经运用过共同侵权的法律规定，处理过这样的案件。

5、专利侵权损失赔偿额的计算 专利侵权损失赔偿额的计算，最高人民法院曾作出司法解释规定了三种计算方法：(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。

(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。

其算术式可以表示为：每件侵权产品所获利润(侵权产品销售总数=侵权利润。

(3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

此外，受一些国家法定赔偿制度的影响，中国法院对一些知识产权案件损失赔偿额难以计算的，则采用“定额赔偿”方法。

定额赔偿的幅度，一般掌握在5000元至30 万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的专利的经济价值、侵权持续的时间、专利权人因侵权所受到的影响程度等因素，个案确定。

四、专利纠纷案件收、结案概况和法官面对的问题 据统计，自1993年1月1日至1999年6月30日中国法院共受理审判涉及专利的纠纷案件 5955件，审结5481件。

其中受理专利侵权纠纷案件4743件，审结4353件；受理专利权属纠纷案件831件，审结 570件；受理专利许可合同纠纷案件554件，审结558件。

中国法院通过依法审判案件，制裁了侵害专利权的行为，保护了中外专利权人的合法权益，促进了经济、科技的发展。

随着专利案件的增多，案件复杂性增强，程序法和实体法规定中某些不完善的地方逐步显露出来，加之法院正在开展全方位的司法审判改革，中国法官正面对专利诉讼的诸多问题，亟待深入细致研究解决。

首先，如何维护全国专利诉讼的执法统一，保证全国法院对专利纠纷案件的审判标准一致和适用法律的连贯性问题。

有的学者提出中国最高法院审判的专利纠纷个案应当具有普遍的法律拘束力，下级法院在专利审判中可以援引；有的提出中国最高法院应作出更具体的司法解释以弥补专利法律的不足。

还有的建议在首都北京建立专门的专利上诉法院，统一全国的专利上诉案件审判。

其次，是专利纠纷案件特别是专利侵权案件审判时间过长问题，这主要是实用新型和外观设计授予专利权前未经实质审查，在授权的专利中确实存在不具有专利性的技术方案。

又有些侵权者在专利权人向他们提起诉讼后，他们不管有无道理都向专利复审机关提起专利权无效争议，法院的侵权诉讼者得中止。

而专利复审委员会积压案件太多，相当长的时间也不能作出复审结论，法院的侵权诉讼只好一拖再拖。

即使专利权复审完成被维持，专利权人可能也已失去了市场。

法官们建议是否在专利权人起诉前进行对其专利技术进行专利性检索，专利权人持检索复查的证明再向法院提起侵权诉讼，避免在诉讼中的拖延。

也有学者提出专利性的复审与侵权诉讼合并都由法院审判，从而减少程序提高效率。

再次，关于授予的发明专利权无效或者维持发明专利权的纠纷案件是专利行政案件还是民事案件？对专利行政案件只进行程序审还是实体、程序一同审？法官对专利性问题该不该审？怎样确定与本案有厉害关系的第三人等等，都需要研究解决。

第四，在专利侵权纠纷中法官如何认定专利权的保护范围，是否适用“多余指定”、“等同”等原则，适用这些原则有无限制？ 如何判断专利侵权行为？对专利诉讼中为解决当事人间的技术争议如何进行技术鉴定和判断技术鉴定？以及如何计算权利侵权损失的赔偿等等问题，都是中国法官在专利诉讼中面对的亟待研究的问题。

科技的发展和经济的全球化趋势，已经使整个世界“变”得原来越“小”。

在有关知识产权若干个国际公约、条约导引和各国内在科技与经济发展动力的促进下，国际对专利等知识产权法律保护的联系与协作将会越来越密切。

应该告诉大家，美国和德国等国家专利法官的经验对中国法官的影响颇大，这不但是由于他们审判了一批有名的专利案件，还有与他们中有许多真诚对待中国、热心帮助中国法官提高水平的朋友有关。

中国企业海外亮剑 胜诉“337调查”

很多中国企业面临跨国知识产权诉讼时，往往因为不愿花费巨额律师费而放弃应诉，这不仅打击了企业的信心，而且断绝了企业的未来。

中国企业应转变观念，不要吝惜律师费，而应将律师费视作一种投资，积极、主动应诉，才能打破贸易壁垒，赢得市场。

一家名不见经传的民营企业主动申请加入美国国际贸易委员会(ITC)337调查，以法律武器捍卫自主知识产权并获得完胜。

近日，这一事件的主角 盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司在北京举行新闻发布会，披露了此事的前因后果。

美国泰莱公司以侵犯其多项知识产权为名向ITC提出337调查申请，请求对包括我国3家企业在内的25家三氯蔗糖生产、销售企业提起337诉讼，企图将竞争对手全部排斥在美国市场外。

同年7月，盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司主动申请加入ITC 337调查。

经过近两年时间，2009年4月ITC最终裁决盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司没有侵犯美国泰莱公司的专利。

5月底，美国泰莱公司主动申请撤诉。

截至6月6日，美国总统没有行使60天的否决权，ITC裁决正式生效。

对外经济贸易大学国际经济伦理研究中心主任刘宝成表示：“捷康的完胜遏制了国外行业巨头滥施‘337大棒’的行为，为中国企业主动应对境外知识产权诉讼提供了胜诉蓝本和维权典范。

此次胜诉为捷康开拓主流市场取得了长效通行证，有望占领更多市场份额。

” 涉华“337调查”频繁 337调查是ITC根据美国1930年通过的关税法第337条对外国产品是否存在知识产权侵权行为进行的调查。

根据美国相关法规，美国企业提请ITC对相关进口产品发起337调查后，ITC可以发出普遍排除令，即只有经过ITC调查确认不存在专利侵权行为的外国产品才可以进入美国市场，而其他企业都将被挡在美国市场外。

近年来，中国企业在国际市场面临的跨国知识产权诉讼不断增加。

中国在对全球最大的消费市场美国的出口贸易中遇到的知识产权诉讼越来越多，自2000年起在ITC的337调查中中国连续7年成为第一涉案大国，而近期美国针对全球的337调查近40%涉及中国企业。

2008年11月，应美国伊索拉公司申请，ITC对我国覆铜板行业龙头企业广东生益科技股份有限公司发起337调查；我国通用耗材企业也深受337调查的纠缠，一度因此而元气大伤，并且至今调查仍未放松。

这样的例子不胜枚举。

上海硅知识产权交易中心知识产权总监黄桢表示，出现这一现象的原因主要有四个：第一，一个国家或地区的经济、技术高速发展，与美国贸易往来频繁时，是遭受337调查最频繁的阶段；第二，国内企业知识产权保护意识淡薄，没有及时申请国内外专利，对自己的成果保护不到位。

第三，337调查启动的门槛低、时间短、应诉难度大、处罚力度强，使得美国企业频频利用337调查打击竞争对手。

第四，很多国内企业因为应诉的费用高或者怕麻烦不愿意应诉，助长了美国企业频频发起337调查。

以法律为武器赢得市场 近日，广东生益科技股份有限公司也在337调查中胜诉。

据了解，去年11月ITC应美国伊索拉公司申请，对全球7家生产和在美国销售覆铜板的企业发起337调查，广东生益涉案。

半年后，此案以美国伊索拉公司撤诉、广东生益获胜告终。

广东生益科技股份有限公司董事长李锦认为，广东生益获胜的主要原因是拥有自主知识产权。

“企业坚持自主创新至关重要。

”他表示，广东生益曾花费60万美元从美国购买原始技术，并举起技术创新的大旗，在消化国外先进技术的同时，不断创造自主品牌，这是企业做大做强的必由之路。

广东省对外贸易经济合作厅副厅长黄永智表示，受国际金融危机的影响，贸易保护主义抬头，我国产品出口受到严重影响。

此次原告主动提出撤诉，双方达成和解，不仅体现出我国企业在知识产权保护方面的进步，也为我国应对贸易保护主义特别是为今后337调查涉案企业提供了良好的样本。

盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司成为首个主动加入337调查并胜诉的中国企业，演绎了一段精彩的传奇。

盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司总经理安立军表示，当时美国泰莱公司并没有要求对他们进行337调查，但如果其他3家中国企业败诉，意味着美国乃至全球的市场会向中国企业关闭，盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司再三考虑后决定主动加入337调查。

“我们拥有自主核心知识产权，而且没有侵犯美国泰莱公司的专利，这是我们敢于应对这场诉讼的最大信心”。

据了解，盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司此次主动加入337调查，历时近两年，耗资300多万美元。

“我们的出发点是以市场养法律，以法律推动市场，就是通过经营在美国市场赚钱，以美国的法律维护并拓宽市场渠道。

”安立军表示，捷康主动加入调查对整个行业发展以及另外3家企业应对诉讼起到推动作用，也给中国外向型企业以很好的启示。

刘宝成表示，捷康敢于主动加入、直面挑战，并最终赢得诉讼，标志着中国出口企业在产业结构方面的升级以及实力的增强。

很多中国企业面临跨国知识产权诉讼时，往往因为不愿花费巨额律师费而放弃应诉，这不仅打击了企业的信心，而且断绝了企业的未来。

“中国企业应转变观念，不要吝惜律师费，而应将律师费视作一种投资，积极、主动应诉，才能打破贸易壁垒，赢得市场。

”刘宝成表示。

盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司董事长吴堃表示，2007年美国泰莱公司占据全球三氯蔗糖市场90%以上的份额，而捷康连1%都不到。

捷康主动加入337调查后，市场份额以每年75%的速度递增。

“目前捷康在全球三氯蔗糖市场的份额已达到15%左右。

”吴堃表示，捷康的目标是让全球排名前20位的食品集团都成为自己的客户，成为“全球第二、中国第一”的三氯蔗糖企业。

共担知识产权保护重任 目前，国与国之间的竞争很大程度上是科技的竞争，而科技竞争的关键在于其所拥有的专利权数量。

有学者通过大量的数据分析证明，一个国家的GDP增长与该国所持有的专利数成正比关系。

2008年世界知识产权组织的统计显示，在全球获批的专利总数中，日本、美国、韩国、德国占73%，这是其国家实力的表现。

近年来，我国企业的知识产权意识不断增强，获批的专利数年增长率保持在26.5%的水平。

国家有关部门也在积极行动，支持企业自主研发，保护好自己的知识产权，鼓励企业在遇到国外知识产权纠纷时积极应诉。

商务部进出口公平贸易局调查副专员夏翔表示，商务部在鼓励企业积极应诉方面已形成一些较好的做法，“我们长期跟踪指导中国企业参加337调查，通过多种途径对外表达中国企业关注并维护国际贸易，利用多种渠道向企业提供信息，利用各种平台积极开展相关培训，同时与美国调查机关加强沟通、对话和交流”。

中药专利保护迫在眉睫

牛黄清心丸是我国传统中成药，然而想要生产牛黄清心丸的口服液和微胶囊的改进剂型产品，却要取得韩国人的同意，因为他们已经向中国专利局申请了这两项产品的专利。

江苏地道的中药材薄荷，目前已有８项专利落在美国人手里，主要用于口香糖等高利润市场，美国箭牌糖类公司独揽４项专利。

而我国的专利只是薄荷藕、薄荷茶水等，市场空间极为有限。

在关于银杏的６８件中国专利中，外国人申请的虽然只有４件，却几乎涵盖了银杏的全部提取工艺流程。

业内专家普遍担心，一方面我国大量中药方剂资源被外商无偿侵占；另一方面，外商又利用知识产权作为武器，企图将中药财富据为己有。

他们认为，现有的专利法和有关中医药保护的法规、政策难以满足中医药保护的实际需要，研究制定既与国际惯例接轨，又突出民族利益保护的中药专利保护法律制度迫在眉睫。

获得批准难 保护范围小 中药专利遭冷 据国家专利局中药处有关人士介绍，在全部中药专利的申请中，个人申请占８０％－９０％，企业申请不足２０％。

２００２年，中药领域的ＰＣＴ申请仅占国内中药申请总量的０。６％，也就是说，国内有９９。４％的中药没有去申请国际专利，完全放弃了国外市场。

业内专家指出，中药专利申请困难以及难以对侵权行为进行认定是造成国内中药企业漠视专利的主要原因。

同其他产品一样，新颖性、创造性、实用性是获得专利的必要条件。

然而对于很多中药处方来说，古籍上大都早有记载，已经是人所共知的内容，即便有些改良处方与经典处方相比有所加减，但也很难判断其是否具有新颖性、创造性。

这也是造成国内中药专利申请很少获得批准的原因。

此外，一旦遇上侵权，中药专利很难发挥保护市场的作用。

因为中药大都是复方，几十种物质混合在一起，加工处理时这些物质又可能发生复杂的化学反应，所以在制成中成药后，即使采用最先进的仪器也无法分析出它的原始配方和生产工艺。

因此在实践中，就算权利人认为他人可能侵犯了自己的专利权，但由于无法拿他人产品的技术特征与自己专利的技术特征相比较，也就无法证明他人是否侵权。

即使分析出他人药品与自己药品含有几十种相同的化合物，但一味中药中往往含有几百甚至上千种化合物，并且同一种化合物他人可以从其他的途径、其他配方中获得，也无法证明他人一定侵权。

而无法认定侵权事实，自然就没有办法保护自己的权利。

这也大大影响了企业申请中药专利的积极性。

对于企业来讲，申请专利就意味着要公开自己的发明，特别是中药配方，一旦组方公开就要冒很大的风险，而现有的专利法对这种现象却无法追究其法律责任。

如果专利没有获得批准，还失去了商业秘密，或是引起竞争对手的注意，实在是得不偿失。

为此，专家认为，必须根据中药的特点和有关的国际公约，明确中药专利公开的范围与技术秘密的认定，避免由此引发的纠纷。

门槛低 获利丰 企业热捧“中药品种保护” 其实对很多中药企业来说，中药品种保护是一种比中药专利更现实、更有利的保护措施。

而且只有非专利中药才有资格申请。

与专利保护所要求的“三性”不同，中药品种保护关注的是疗效确切，不要求有新颖性、创造性，已公开发表、公开使用的药物，仍可申请。

而且也不要求公开该药品的技术特征，保密性强。

受保护的中药品种分为两级，经有关部门批准后，颁发《中药保护品种证书》。

其中中药一级保护品种保护期限最长可达３０年；中药二级保护品种的保护期限为７年。

在保护期满后如果需要可以按照有关规定适当延长。

被批准保护的中药品种，在保护期内只能由获得《中药品种保护条例》的企业生产。

由于申请条件远低于专利，而保护时间又基本与专利相当甚至更长，自１９９３年施行《中药品种保护条例》以来，一直受到企业热捧。

截至目前，我国国家中药保护品种已达１６６８个，其中有１２个品种列为国家一级保护品种，１６５６个品种列为国家二级保护品种，涉及全国８８３个中药生产企业。

尽管这项措施对保护我国中药知识产权发挥了重要作用，但是专家指出，中药品种保护也存在着许多缺陷。

如：它所保护的对象仅仅是中药品种，中药的生产方法、专用器械等不被保护。

此外，根据相关规定，只有没有申请专利保护的品种才能申请中药品种保护。

由于中药品种保护不公开产品的配方和工艺，并不影响他人专利申请的新颖性，因此极有可能出现已经获得中药品种保护的药品被他人获得专利保护的情况。

更为重要的是，这种保护有着显著的负面影响。

它可能使企业对一种中药品种形成垄断，有利于促进个别企业的发展，但对整个社会的科技进步不利。

当人们不愿意公开自己的中药发明，他人也无法在前人的基础上进行改进，从而限制了我国中医药事业的发展。

此外垄断也可能抬高中药的价格，侵害消费者利益。

而且这种保护仅在国内适用，无法与国际上的通用做法接轨。

针对性差 漏洞多 多种保护形式亟待整合 事实上，当前我国涉及中药知识产权保护的法律法规和政策主要有《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《中药品种保护条例》等，但是专家认为，这些法律法规和政策尽管起到了应有的作用，但各有侧重，与形势的发展并不同步，特别是不利于中药的发展。

如现行的《专利法》中，有关药品专利保护条款是借鉴了一部分西方国家的专利法规内容，西方国家没有中药，而中药与化学药属于完全不同的两个理论体系，用化学药的保护方式来保护中药专利难免有不尽如人意之处。

虽然一般性原则对中药专利也有约束力，但只根据《专利法》很难对中药实行专利保护。

在美国，植物受到专利法与植物专利法、植物品种保护法的双重保护。

因此，专家指出，制定《中药专利法》作为我国《专利法》的补充，才能真正对中药实行有效的专利保护。

而《中药品种保护条例》只是一个行政法规，不具有法律上的专有权和财产权特征。

而且其与《专利法》容易产生冲突。

因为《中药品种保护条例》当中规定：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”。

但是，由于《中药品种保护条例》没有规定强制性的专利检索措施，这一条款的执行很难得以保障。

事实上，即使具备了强制性的专利检索措施，由于专利申请日与公开日之间的专利申请检索不到，而《中药品种保护条例》又没有规定后续的撤销程序，同样会不可避免地出现与规定不符的情况。

结果有可能是授予专利权的药品，又给予了中药品种保护，甚至会出现保护对象不一致的现象。

解决这一问题的关键是尽快地进行法律、法规的协调与统一，使我国医药知识产权的保护更加规范合理化。

商报记者 徐慧 J083 商报链接 中药知识产权保护的形式及策略

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