专利恶意诉讼的认定及其法律规制，专利技术股份比例标准

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专利恶意诉讼的认定及其法律规制

我国近些年的司法实践中频频出现专利恶意诉讼，这是一个日益凸显的新问题，至今法学界以及知识产权实务界对此认识尚存较大差异与理论分歧，纵观我国有关立法也没有有关回应。

因此，专利恶意诉讼问题是继续学术理论与实务界探究的，关于我国有关专利恶意诉讼的法律规制的构建需要结合我国立法实际同时借鉴他国立法经验，从民事诉讼法、民法、知识产权法尤其专利法以及反垄断法的维度出发构建多向度、多层级的法律体系。

法律赋人以权利，其本旨非仅在保护个人，亦兼在维持社会公益。

就专利诉讼而言，它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利，同时也是国家解决专利纠纷，维持社会秩序的有效工具。

如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下，将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼，就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背，是一种权利滥用行为。

专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失，同时还损害了正常的市场竞争秩序，浪费了有限的司法资源，因此受到各国立法的严格规制。

一、专利恶意诉讼的概念厘清 从性质来说，恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。

目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解，主要存在以下两个方面的分歧：有学者认为，恶意诉讼就是虚假诉讼，是指诉讼双方当事人为获取非法利益，恶意串通，企图通过虚构事实和证据，骗取法院判决、裁判或调解的行为。

恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的，在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼，并造成诉讼相对人损失的行为。

所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据，或双方当事人共谋虚构法律关系和事实，向法院提起诉讼，意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。

专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念，广义来说，应当包括上述恶意诉讼的两种情形。

表现为：其一，专利权人与“专利侵权人”之间，共谋串通，虚构法律关系和事实，骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼；其二，专利权人以保护专利权为名，在缺乏客观合理的事实和理由的情况下，提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。

为了后面论述的方便，本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围，即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机，在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼，并造成诉讼相对人利益损失的行为。

二、专利恶意诉讼的认定标准 在专利恶意诉讼的认定方面，亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。

目前对于民事侵权责任的构成要件，我国学界普遍赞同的是“四要件”说，即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。

对于专利恶意诉讼的认定，本文认为，应在坚持侵权责任构成“四要件”的分析框架基础上，结合专利恶意诉讼的特点，对“四要件”作出适应性的解释。

专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身，因为提起诉讼是当事人享有的基本权利，其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础，也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。

在认定有无客观基础理由上，需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析，如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉，就可以构成无客观基础理由。

此外，专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效(须同时符合法定的形式和实质要件)，也是判定有无客观基础理由的关键因素。

三、专利恶意诉讼规制的立法比较 对于滥诉(恶意诉讼)规制可以说与诉讼的产生是同步的。

应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法，罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。

罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式，虽然具有一定的合理性，但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼，从效果效验来看，无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性，因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的，规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。

在美国，根据《美国侵权法重述》，恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。

对于恶意诉讼这一侵权行为的规制，在美国存有程序法、专利法以及反垄断法“三位一体”的防控机制。

美国立法对于恶意诉讼的“三位一体”的规制模式，可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合，特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合，通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制，直接加大了专利权人的违法成本，从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。

日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。

根据日本最高院的判例，即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力，因此对于恶意诉讼，被害人可以不通过再审程序，而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。

从日本规制专利恶意诉讼的立法来看，程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用，但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。

此外，日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发，而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚，立法并没有明确规定，因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。

四、我国规制专利恶意诉讼的法律构建 通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看，基于专利恶意诉讼问题的复杂性，需要构筑多向度、多层次的立法防控机制，方能达到有效规制的目的。

具而言之，本文认为，基于目前我国现有的制度资源和框架，可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系： 第一，程序法方面，专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为，因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。

首先，建立恶意诉讼的阻却程序。

阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。

庭审前，我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序，对当事人提起的诉讼进行初步核查，对于明显缺乏依据的起诉，法官应予以驳回。

庭审中，虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利，但是如果被认定为恶意诉讼，法官应不允许原告撤诉，并可依据相关法律对其进行处罚。

其次，加大对于恶意诉讼的惩戒力度。

一旦被认定为是恶意诉讼，可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚，包括罚款、拘留等，情节严重的，还应让其承担刑事责任。

第二，民法方面，恶意诉讼是公民过错地行使民事权利，造成他人合法利益的损害，构成民法意义上侵权之债，因此，对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。

鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源，并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及，因此，建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中，并将恶意诉讼界定为：所谓恶意诉讼，是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实，向法院提起诉讼，并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。

第三，专利法方面，专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用，因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。

本文建议参照罗马法“反判”制度的经验，在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。

具体建议为：首先，在我国专利法中建立专利权滥用原则，明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利，损害他人的合法权益或公共利益。

其次，在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释，具体内容可为“专利申请权人、专利权人及其独占被许可人，有下列非法垄断技术，恶意支配市场，阻碍科技创新，妨害竞争秩序情形之一的，构成权利滥用”，然后将“就已经明知不符合授予专利权条件的专利，提起专利侵权指控直至诉讼”作为权利滥用的类型之一纳入其中，并且规定有前款权利滥用行为，损害公共利益的，可由管理专利工作的部门责令停止行为，没收违法所得，并处违法所得三倍以下的罚款；没有违法所得的，可处五万元以下罚款。

同时损害他人合法权益的，受损害人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的而部门进行调解，调解不成的，受损人可以向人民法院提起诉讼。

在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等，以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。

专利技术股份比例标准

一、 比例最高可达到70％。

我国原有的《公司法》规定无形资产的出资金额不能超过注册资本的20％，但被认定为高新技术企业的，对无形资产的比例可提高到35％。

所以过去以无形资产出资的不可能成为公司的大股东，至少不会成为绝对的控股股东，因此在公司治理中只能处于附属地位。

但新《公司法》规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％”，也就是说知识产权的出资比例最高可达到70％，可成为绝对的控股股东。

二、 1、在实践中以专利技术入股的形式，包括用专利权入股的、以专利实施权入股的，还有把专利申请权也视为专利技术作价入股。

根据新《公司法》第27条的规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

” 2、注意以专利权入股需完成以下出资手续方可认定出资无瑕疵，首先须对专利的价值进行评估，然后专利权人依据设立公司的合同和章程到专利局办理专利权转移于被投资的公司的登记和公告手续，工商登记机关凭专利权转移的手续确定以专利技术入股的股东的完成股东投资义务的履行。

三、 技术转让方在技术研发过程中常常要采购一些价值不菲的研究设备，这些设备的价款中包括了增值税的税款。

如果技术转让方是专门从事技术研发的企业或事业单位，在“营改增”之前，他们作为营业税的纳税人，其购买设备所支付的增值税税款是不能作为进项税抵扣的；而在“营改增”试点之后，他们作为免征增值税的增值税纳税人，其购买设备所支付的增值税税款也不能作为进项税抵扣。

因此，对于专门从事研发与技术转让的公司或事业单位，如果在研发过程中需要购买大量的研发用设备，其承担的增值税税负必然较大。

与营业税及“营改增”后的增值税免税政策不同，对于技术转让收入的所得税优惠并不都是全部减免。

根据《企业所得税法实施条例》的规定，符合条件的技术转让所得免征、减征企业所得税，是指一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分免征企业所得税；超过500万元的部分减半征收企业所得税。

专利无效中止诉讼的条件是什么

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，有下列情形之一的为中止诉讼： (一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； (二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； (三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； (四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； (五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； (六)其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

专利权经国知局授予并公告后，任何单位和个人认为该专利权不符合《中华人民共和国专利法》及其实话细则的规定，自公告之日起可以请求国务院专利复审委员会宣告该公告的专利无效。

专利权的无效宣告由专利复审委员会作出并由国知局登记并公告。

申请人向国务院专利复审委员会提出专利权的无效宣告，应递交书面申请并附相关证据一式二份，申请书应具体说明无效宣告的理由并指明每项理由所依据的证据。

无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造有下列情况之一： (1)发明或实用新型不具有新颖性、创造性和实用性，外观设计与同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计相同和相近似，或者与他人在先取得的合法权利相冲突的； (2)未按照规定充分公开技术方案或撰写说明书及权利要求书的； (3)修改超过原申请文件的表示范围的； (4)不符合专利法规定发明、实用新型和外观设计的定义的； (5)违反国家法律和公共利益或妨害社会公德，或者属于专利法规定的不授予专利权的范围的； (6)属于重复授权的情况的。

1、是否中止诉讼，因专利权种类及法律稳定性稳定程度不同而有所差异 根据上述《若干规定》第十一条，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。

之所以这样规定，根本原因在于专利权的法律稳定性。

发明专利经过了国知局的实质审查，其专利权具有足够的法律稳定性，人民法院无需等待专利复审委再次进行审查；同样，经过专利复审委维持专利权的实用新型、外观设计，其法律稳定性也是足够的。

对于侵犯稳定性高的专利权的案件不中止诉讼，既能够及时有效的保护专利权人的合法利益，防止侵权人利用中止诉讼制度拖延诉讼而继续实施侵权行为，也不会损害社会公众的利益。

当然，留意该条“可以”不中止诉讼的表述，可以理解为特殊情形的兜底规定，但是，原则上对以上情形法院是不中止诉讼的。

2、对未经专利复审委审查的实用新型、外观设计专利，一般应中止诉讼，但规定了可以不中止诉讼的几种情形： 根据该司法解释第九条，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。



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