外观设计专利转化实施情况，外观设计专利近似与否谁说了算

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外观设计专利转化实施情况

一、 具体问题具体分析，需要分清一点，实用新型所保护的客体是技术方案，外观设计不是，外观设计保护的客体是以产品为载体的外观要素及其结合。

外观包装有些情况下可以申请实用新型，比如你的保证解决了某些技术问题，有些情况下可以申请外观设计，比如你的包装是独创的外观形状，或者设计了新的图案等 二、 与发明专利和实用新型专利不同，外观设计保护的不是技术方案，而是产品纯美感的设计。

如何判定外观设计侵权，应当遵循以下原则： （一）用授权公告中表示该外观设计的图片，或者照片与被诉侵权外观设计，或者体现被诉侵权外观设计的图片或照片进行比较，而不应以专利权人提交的外观设计专利产品实物与被诉侵权外观设计进行比较。

（二）应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似，而不应以该外观设计专利所属技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。

（三）判断外观设计是否构成相同或相近似时，应以整体观察、综合判断为原则，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成相近似。

三、 外观设计专利侵权的赔偿数额的确定： （一）按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

此方法的计算公式为：专利权人因侵权产生的销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润。

（二）按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

此方法的一般计算公式为：侵权产品销售总数乘以每件产品的合理利润。

（三）参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

至于“几倍”专利法没有规定，根据最高院审理专利纠纷案件司法解释的规定，确定为１至３倍。

（四）法定数额赔偿。

专利法规定了上限为１００万元，下限为１万元的法定赔偿范围。

根据《专利法》第５６条第二款之规定，外观设计专利保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

外观设计专利近似与否谁说了算

在外观设计专利涉嫌侵权的认定过程中，是以一般消费者的眼光判断是否近似，还是由专业人士的眼光来判断，其结果可能截然相反。

在外观设计专利涉嫌侵权的案例中，被请求人为了逃避因仿制专利产品被司法部门或知识产权主管部门依法处理的厄运，利用我国专利法对外观设计不实审的特点，把他人在先取得的外观设计专利的形状、图案、文字稍微修改后，向国家知识产权局专利局申请并取得外观设计专利权，披上了“专利产品”的外衣，与他人在先取得的合法的外观设计专利产品抢占市场。

当其被指控涉嫌侵犯专利权时，立即拿出外观设计专利证书予以抗辩。

由于当时判断外观设计专利相近似的主体一般消费者的解释不统一，涉嫌侵权的被请求人以自己的观测角度，找出多处与他人在先外观设计专利不相同和不相近似的地方，否认侵权行为。

举一个笔者经历的案例： 广州市某塑料电子厂向知识产权主管部门请求调处转向灯(4)的外观设计专利涉嫌侵权案，被请求人委托的两位律师提供申请日是2002年11月19日，名称为转向灯(4)的外观设计专利抗辩，称在其灯罩的外表面设有纵向弧形的凹槽，而请求人的专利是在灯罩内表面设有纵向弧形条纹，普通的专业技术人员用肉眼观察，在视觉效果上不相同，也不相近似，所以被请求人不存在侵权行为。

早在2000年10月25日，请求人申请了名称为：转向灯(摩托车用)的外观设计专利，并于2001年7月4日授权公告，比被请求人专利的申请日早1年4个月，而且用途和功能完全相同，二者具有可比性。

请求人的发明要点之一就是将公知技术为长方形的摩托车转向灯的灯罩和灯壳的边，创新为有富有时代美感的弧形灯罩和灯壳的边，而被请求人涉嫌侵权产品的灯罩和灯壳边的弧形居然与其仿制得一模一样。

普通的专业技术人员习惯从微观察看产品结构，比较容易分辨出灯罩的外表面设有纵向弧形的凹槽与灯罩内表面设有纵向弧形条纹的区别，而一般消费者习惯从宏观对产品整体外观形状、图案、色彩进行鉴别，而不会注意分辨灯罩的表面的区别。

普通的专业技术人员与一般消费者整体视觉效果判断的出发点不同，得出的结论也就不可能一致。

外观设计实质性保护

申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。

申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

实用新型是一种替代性或新的改良技术，该改良技术目前还无人发明。

外观设计仅涉及到物体肉眼所见的部分，并不涉及物品自身功能的替代性或改良性。

具有独创性。

外观专利不具有稳定性，即使通过申请，因为是非实质性审查，是可以撤销的。



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