对我国企业海外维权的若干思考，对日知识产权诉讼具有双重效应

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对我国企业海外维权的若干思考

企业海外维权是我国企业走出国门，向跨国企业发展所面临的一个新问题。

当前，一方面，我国企业在各主要贸易伙伴都面临着巨大的知识产权侵权诉讼的压力，另一方面，我国企业的创新成果和品牌积累也受到了越来越严重的侵权威胁，企业竞争环境更加严峻，必须要通过有效的手段，在知识产权方面维护我国企业的合法合理的利益和公平的国际竞争环境。

首先，要全面认识海外维权的内容和环节。

目前一般认为，海外维权就是指在境外维护自己所有的知识产权，但从知识产权的宗旨出发，企业在知识产权方面的权益包括的内容更为丰富，广度也不限于海外。

第一当然是维护自己的专利、商标、版权等有法律确定范围的知识财产所应享有的权益。

这些利益相对比较明确，往往是企业维权的焦点。

第二是防止不正当竞争。

从法律上来讲，知识产权不仅仅包括创新成果，诚信竞争也是知识产权的题中之意。

《巴黎公约》1925年的海牙修订本中规定：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。

”对于知识产权保护来说，防止不正当竞争制度是最后的保障。

事实上，由于我国外向型企业的过度竞争和缺乏有效的合作，发生在境内境外的不正当竞争已经严重损害了我国企业的整体利益。

我国《反不正当竞争法》明文禁止的包括擅自使用他人知名商品或服务特有的名称、包装、装璜，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装璜、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品或服务、在商品或服务上仿造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，仿造产地，对商品或服务的质量作引人误解的虚假表示、侵犯商业秘密等各种行为不仅仅发生在国内，也发生在外贸各个环节。

这些“擦边球”严重恶化了我国企业海外经营的环境，也需要受损企业努力维护。

事实上，不正当竞争行为毁坏企业形象，恶化市场竞争秩序，比单纯地侵犯专利、商标等权利影响还要恶劣。

三是要积极反对市场垄断。

欧洲美国等我国主要贸易伙伴都是市场经济国家，法律制度主要围绕取保自由竞争的市场原则而建立。

为了激励创新，一般而言，知识产权本身的垄断性被排除在垄断法的规制之外。

但是，围绕知识产权衍生出的垄断性优势往往是受到反垄断法的严格管制的。

因此，海外维权不仅仅意味着维护自己的知识产权，同样也意味着维护自己平等参与市场竞争、反对市场垄断的权利。

总之，知识产权海外维权具有丰富的内涵，同时也是一个从采购到销售整个环节的维权行为，而不仅仅是在境外维护自身专利、商标不受侵犯的问题。

其次，要明确海外维权的三个支点。

海外维权是个系统工程，必须要多方联动，才能取得最佳效果。

一是企业积极维护自身利益是海外维权的基础。

企业对于自身在知识产权方面的利益感受最真切，反应最直接。

目前存在的问题是，由于我国外向经济是以加工贸易为起点发展起来的，企业往往过于看重一时的订单和市场占有率，因此，往往对于有关知识产权的权利维护问题采取容忍态度。

长期来看，这样会削弱我国企业整体竞争力，不利于企业和国家的可持续发展。

二是中介等非政府组织要发挥积极作用。

各种类型的中介组织在企业维权过程中可以起到远比单个企业维权更大的作用，发挥好中介组织的作用会对企业维权起到倍增效果。

中介组织可以促使企业间就共同利益进行协商，联合维权，中介组织也可以为企业提供专业的意见和建议，使维权行为少走弯路。

三是政府要积极支持企业维权。

政府是为国家利益服务的，企业海外知识产权利益是国家利益的组成部分，政府应当在政治、外交、贸易、信息等各个层面为企业维权创造良好的机制，支持企业维权。

只有企业、中介等非政府组织和政府都充分利用自身资源，以企业为主体，形成联动机制，才能积极维护我国企业知识产权权益。

再次，要想有效维护自身权益，企业必须加强自身能力建设。

一是要加强竞争性商业情报搜集分析能力。

企业要维权就必须确定自己的竞争对象及其商业动向。

特别是要充分利用各国公开的知识产权信息，追踪、分析竞争对手的知识产权范围、市场动向，以随时应对突发的权利纠纷。

二是要加强对贸易伙伴法律和国际规则的运用能力。

企业要加强自身对所在国和国际有关法律、贸易、知识产权法律规则的研究，以确定经营战略，力争编织一面防护能力较强的法律安全网。

不能等到纠纷发生才去研究有关问题，避免犯低级错误，造成不必要的损失。

三是加强我国企业之间就维权问题的合作能力。

企业之间、特别是同行业之间，往往是竞争对手，但这并不意味着企业之间没有共同利益。

相反，共同就知识产权运用问题达成协议，共同应对知识产权纠纷，往往会使得我国有限的知识产权资源发挥最大效益。

国外的知识产权联盟如6C、3C是这样做的，效果十分明显。

目前，我国的家电业目前也在尝试着这样做。

从参加国际竞争的角度来说，我国各行业企业之间的根本利益是一致的。

通过类似知识产权联盟这样的组织，加强企业之间的合作，是海外维权的有力手段。

最后，要做好企业海外维权，还必须抓住“一个关键”，打牢“一个基础”。

一个关键就是，必须把海外维权纳入国家战略和企业经营和发展战略。

海外维权不仅仅是应对纠纷，维护利益。

随着我国科学技术的发展和自主创新能力的提高，我国企业的知识产权利益范围必将越来越防范，只有从战略的高度看待海外维权的重要性，明确战略目标，设计有效的战略举措，才能使我国的知识产权利益“长治久安”，才能从根本上维护国家利益。

一个基础是，要大力加强人才培养。

海外维权需要更多精通外语、精通国际规则和国外法律、熟悉企业经营战略和技术发展的人才。

只有切实采取措施，培养一大批人才，才能在海外维权过程中居于主动。

当前，一方面要加强人才培养，另一方面，我国海外人才遍布世界，充分利用“外脑”，也是可行的措施。

各国知识产权制度的根本宗旨都是促进创新和信息传播，企业的知识产权利益也仅限于其为社会所做的创新贡献。

我们既要严格保护知识产权，也要反对任何利用知识产权获得不正当利益的行为，为经济全球化时代的企业竞争创造一个公平合理的环境，这是世界各国最大的利益。

这样的目标只有通过包括我国企业在内的世界各国企业共同努力，积极维护自身权益才能实现。

对日知识产权诉讼具有双重效应

一、最高法院关于证据规则的司法解释奠定了知识产权诉讼的证据制度 最高法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其包括6部分共83条。

在证据法尚未出台前，同民事诉讼法共同构建了民事诉讼证据制度，同时奠定了知识产权诉讼证据制度。

进识产权民事诉讼首先要掌握好它。

对这个司法解释，应当掌握以下几个要点： (一)当事人诉讼的基本举证责任 在确定当事人的基本举证责任时，应当注意以下几点：第一，当事人提出诉讼请求，或者对反驳诉讼请求依据的事实，不管原告、被告，都必须提交或附有相应的证据。

举证不能的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。

第二，法院在诉讼中对当事人举证负释明责任。

当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

第三，举证责任适用的从特殊规定原则。

即该司法解释第4条规定的有关侵权诉讼，如因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼等，从其特殊规定。

第四，对无法律和司法解释规定无法确定举证责任的，根据公平诚信原则，综合确定当事人的举证责任。

第五，当事人承认和视为承认的，另一方当事人无需举证。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

第六，对有些事实，当事人无需举证证明，如众所周知的事实，自然规律及定理，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，已为有效公证文书所证明的事实等。

第七，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。

第八，对域外形成的证据有特殊要求①。

第九，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。

第十，对所提交证据的形式要求和法院收文手续②。

(二)举证时限与证据交换，为庭审质证做好准备 举证时限与证据交换是庭审质证的准备，在这一阶段需要注意：第一，被告答辩中应当提出对原告所依据事实抗辩的意见，并应当在答辩期届满前提出。

第二，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。

举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

对举证期限当事人协商不成或者其他原因不能确定的，还可以由人民法院指定。

由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

第三，当事人违反举证期限的诉讼后果，主要是视为放弃举证责任、不组织质证等。

第四，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。

当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

第五，证据交换和证据交换的时间③。

第六，证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在知识产权诉讼中，通过证据交换准确确定当事人所争议的焦点问题十分重要，将为以后审判打下坚实的基础。

当事人也可以集中精力，对待主要问题，不在直接问题上纠缠，保障诉讼质量好、效率高地进行。

第七，新证据的再交换。

新证据的再交换，涉及到新证据的概念和对新证据的认定，以及对新证据提出和交换的有关要求。

《民事诉讼法》在普通程序和再审程序的规定中都使用了新证据的提法，但两者有区别。

在该司法解释第41条中，对《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”作了阐明，并规定：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

在举证期限问题上，该司法解释特别规定了受诉人民法院的责任。

该司法解释第45条规定，一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

对于在举证期限内未能依法举证的，受诉法院在按照查明的现有证据的基础上作出了判决，如果当事人在二审中又提出新证据，导致一审判决有误，责任并不在受诉法院和处理案件的法官。

为了更加明确此种结果属于当事人的举证责任所致，该司法解释第46 条明确规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。

一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

在知识产权诉讼实践中，鉴于证据大多具有专业技术性和复杂的特点，为了避免重要证据的遗漏，可以允许举证期限延长，只要作出判决前遇到决定本案重要事实的证据，不宜以超过了举证期限为由不接受这些证据。

如有新证据可以作为再审的理由，未作修改的情况下，在我国还没有证据法颁布，也没有举证时限的法律规定的情况下，轻易地以举证超过时限为由而否定重要证据，本来可以依靠一、二审程序补救对本案处理的失误，却错失良机，而造成当事人申诉、申请再审等，则不应是当前知识产权审判追求的价值取向。

(三)质证是查明案情、判断真伪的关键手段 诉讼的中心环节是依法开庭审判，作为没有侦查权、有限制的庭外调查权的法庭主持者 法官，只有通过开庭才能对本案的案件事实进行全面的调查，为本案的正确处理奠定基础。

开庭是诉讼最重要的阶段，是在法官主持下，通过各方当事人、代理人、证人、勘验人、鉴定人、专业技术或者财务审计的专家证人等在法庭上的言词陈述或者对证言的宣读，对本案案情的一种法律和程序意义上的回顾。

其中，不同的诉讼请求、抗辩和矛盾、冲突证据等形成的复杂状况得以在庭审中理顺和澄清。

而法官在法庭上查明案情、辨明真伪的具体诉讼阶段，就是质证阶段。

对质证，民事诉讼法中只作了比较原则的规定，不能满足审判实践的需要。

《关于民事诉讼证据的若干规定》对此作了较为具体的规定：第一，重申对证据必须质证的原则。

第二，对公开质证的限制。

即涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。

第三，当庭应当出示证据的原件或者原物。

第四，证据的“三性”和质证的顺序。

证据的“三性”，即证据的真实性、关联性和合法性，它们是衡量证据证明力有无和大小的标准，也是当事人进行质证的中心任务。

质证应按照下列顺序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

该司法解释第52条规定，案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。

第五，证人出庭作证。

在知识产权诉讼中，当事人可以申请证人出庭作证，作为本案的证人也应当出庭接受法庭的询问或者对方当事人的质询。

证据规则对涉及证人出庭作证的事项作出了具体规定，应当严格遵守。

第六，鉴定人和“专家证人”出庭规定。

在知识产权诉讼中，涉及的专业技术问题较多，对技术设备、产品、录音录像等文化产品、计算机软件等证据，很多必须由鉴定人的鉴定和鉴定人的出庭接受质询，方能明辨是非。

在很多情况下，诉讼需要具有专门知识的人员对涉及案件所争议实施的某项专业技术问题进行说明，他们已经不是原有意义上事实证人、鉴定人的范围。

但是确实起着证明案情的作用。

该司法解释考虑到知识产权诉讼以及其他诉讼的这种特殊情况，对此专门作了规定，丰富了我国民事诉讼的证据制度④。

第七，证据的审核认定。

对证据的审核认定，是在收集、调查和开庭质证的基础上，由法官作为主体对全案证据的审核、取舍和判断的过程。

在以往的法律和司法解释中，对法官如何判断证据并没有具体的规定，该司法解释对审核判断证据的标准、法官判断证据应具备的主观素质、对单一证据审核判断的要点、对证据采信的限制、对证据证明里的判断和优势证据原则等进行了具体详细的规定，完善了我国民事诉讼证据制度。

这些规定同样适用于知识产权民事诉讼，应当认真掌握⑤。

(四)对证人等保护的规定 我国对证人保护的制度还很不完善，致使诉讼中证人出庭作证困难重重。

该司法解释第80条规定，对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假的证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第102条的规定处理⑥。

二、知识产权法中对有关证据的特殊规定 证据问题在知识产权审判中具有重要地位。

知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。

知识产权审判除了要贯彻好最高法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用好专利法、商标法和著作权法等知识产权法律和相关司法解释有关知识产权证据制度的特殊规定。

(一)确定知识产权权利人和利害关系人的证据 当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提。

因此，在审理知识产权民事案件中，应当根据知识产权的不同类别，依照法律和司法解释的规定对当事人是否享有权利进行认定。

当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。

对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人身份。

在侵权诉讼中，经过登记的著作权，权利人可以将登记文件及相应的作品提供给法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。

考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，最高法院关于著作权法的司法解释第7条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。

这条规定的重点，是把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。

一般地说，人们对作品底稿、原件作为证据比较熟悉。

最高法院在著作权司法解释中把合法出版物也作为了证据之一。

合法出版物的含义就是符合国家新闻出版的规定，有书号的，是国家新闻出版署承认的合法的出版物。

合法出版的里面也可能有盗版的，也可能有侵权、剽窃、抄袭的问题，但这是另外一个问题。

过去没有强调合法出版物的证据作用。

著作权法中有这样一条规定，就是作品上署名的一般认为就是著作权人，是作者，有相反证据的除外。

司法解释的规定明确了合法出版物可以作为证据，在一些情况下，就不需要再找作品底稿、原件来证明待证事实了，既方便了法官，也减轻了当事人的举证责任。

当然，可以作为证据与作为定案的依据是不同的，人民法院对案件的某一证据是否采信还应当经过庭审质证无误后方能将其作为认定案件事实的依据。

知名商品特有的名称、包装、装潢，是通过使用产生的权利。

当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼，就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。

专利权、注册商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权等是通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利。

当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。

知识产权法律规定的利害关系人应当根据事实和法律确认。

根据司法解释的有关规定，各类知识产权许可合同的独占被许可人、排他被许可人，均可以认定为利害关系人。

普通许可合同的被许可人，在许可人明确授权的情况下，可以视为利害关系人。

利害关系人可以根据法律和司法解释的规定自行或者与知识产权权利人共同提起诉讼或者依法申请采取诉前临时措施。

其中，排他许可合同的被许可人在权利人不起诉、不申请采取诉前临时措施的情况下，可以自行向人民法院提起诉讼或者申请采取诉前临时措施；权利人不起诉、不申请的情况，包括被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已经知道侵权行为但仍未起诉或者未提出申请的情形。

(二)知识产权法规定的特殊举证责任

已经销售的产品能不能申请专利？

一、已经销售的产品能不能申请专利 ？ 可以申请，因为申请是没有任何要求的，只是审查的时候才会有要求。

《 专利法》规定了授予专利权的条件 第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

1、新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国知局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

2、创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

3、实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

二、申请专利有哪些费用吗？ 1、专利申请官费 外观设计专利和实用新型专利分别为500元/件；发明专利为900元/件。

2、专利优先权要求费 这项费用只有当发明人有提出这个请求之后，依照法律的规定才需要缴纳，通常是在几百元左右。

3、专利申请附加费 附加费的缴纳，只有当发明人申请的材料过多，才会需要缴纳，缴纳费用的多少根据页数以及项数的多少决定，没有具体数额。

4、专利实质审核费用 三种类型的专利中，只有发明专利才需要缴纳专利实质审核费用2500元/件。

需要根据具体的情况进行区分。

5、专利授权后的当年年费 发明专利首年需要缴纳的年费为900元/件；外观设计和实用新型专利当年年费为600元/件。

6、 专利代理费用 数额的多少不同的代理方以及专利类型的不同而不同。



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