使用与注册商标相同及近似的包装标识侵犯商标案，使用专利技术加工定作合同

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使用与注册商标相同及近似的包装标识侵犯商标案

原告：西安市食品厂。

被告：西安市红星乳品厂。

被告：西安市制糖厂。

被告：西安市糖果厂。

上述原、被告均系西安市生产冷饮系列产品的厂家。

在原告西安市食品厂未申请取得“卡通”注册商标以前，四家当事人均生产以“卡通”文字、图案为包装标识的冰淇淋产品，1993年3月10日，原告西安市食品厂在国家工商局商标局申请注册了“卡通”文字、图案组合商标，申请类别为冰淇淋、冰糕、包子、饺子、春卷、元霄类商品，获得核准注册。

此后，三被告仍继续生产、销售“卡通”文字、图案组合为包装标识的冰淇淋产品。

西安市红星乳品厂于1993年5月3日印制了文字、图案与原告注册商标完全相同的“卡通”包装袋98000个；该厂1994年6月15日和1995年3月1日印制的冷饮产品价格表中仍列有“卡通”产品的出厂价、批发价、单价及箱价；1995年5月29日，原告在西安市冷饮批发点中购得用西安市红星乳品厂印制的以“卡通”文字、图案组合商标为包装的冰淇淋8个，经开庭时显示质证，西安市红星乳品厂承认该种包装袋为该厂印制。

1995年6月26日，原告在西安市制糖厂购买了“卡通”冰淇淋10支，经开庭时出示质证，西安市制糖厂承认是其生产销售的产品。

西安市糖果厂印制的“卡通”包装袋的图案虽与原告注册的“卡通”商标图案有所区别，但与原告的注册商标近似，并仍以“卡通”命名；1995年6月19日，原告在西安市糖果厂购买了“卡通”冰淇淋10支，经开庭时出示质证，西安市糖果厂承认是其生产、销售的产品。

据此，原告西安市食品厂认为上述三被告假冒其注册的“卡通”商标生产冰淇淋，已构成对其商标权的侵犯，遂起诉至西安市中级人民法院，要求三被告赔偿经济损失60万元。

被告西安市红星乳品厂答辩称：本厂是西安地区生产冰淇淋产品最早的厂家之一。

1993年曾生产过“卡通”冰淇淋，注册商标为“星河”，而此时原告生产的“卡通”冰淇淋未标明是注册的商标。

同年4月初，莲湖区工商局来我厂责令停止生产“卡通”产品，并没收了卡通包装袋2万个。

此后我厂再未以卡通包装生产冰淇淋。

现不存在侵犯原告商标权问题。

被告西安市制糖厂答辩称：我厂是生产冷饮产品的老厂。

“卡通”冰淇淋是我厂在1991年下半年调查冷饮市场后，自行设计的冷饮包装商标之一，比原告“卡通”注册时间早将近一年。

在原告注册后，包装已用完，早已不再生产。

我厂不存在侵权问题。

被告西安市糖果厂答辩称：我厂1992年下半年做了少量“卡通”产品，比原告“卡通”的注册早近一年。

在原告注册以后已经不再生产这种产品，故不存在侵犯原告商标权问题。

「审判」 西安市中级人民法院认为：“卡通”文字及图案作为冰淇淋产品的标识，已经由原告西安市食品厂申请注册为注册商标，该厂对该商标依法享有专用权。

三被告在原告已申请注册了“卡通”商标后，仍然生产、销售以“卡通”文字、图案组合为商品标识的冰淇淋产品，且其商品标识与原告已注册的商标文字、图案完全相同或近似，根据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（二）项关于“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，系侵犯注册商标专用权的行为”的规定，三被告的行为均已构成对原告注册商标专用权的侵犯，各应依法承担相应的侵权责任。

唯被告西安市糖果厂商品包装图案与原告注册商标图案不同，故其侵权情节较轻，可与其他被告承担之责任有所区别。

原告要求三被告停止侵权、赔偿损失的请求合理，依法应予支持。

鉴于冰淇淋等冷饮产品更新较快，生产、销售受季节、气候等客观因素制约较多及市场竞争等实际情况，原告“卡通”冰淇淋产品产量、销量下降亦不能完全排除上述情况之影响，故对原告所主张之损失，应酌情由三被告予以赔偿。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三十八条、第三十九条之规定，于1995年9月12日判决如下： 一、三被告在本判决生效后立即停止侵权行为，不得再以“卡通”文字及图案作为冰淇淋产品的商品装潢标识进行生产和销售。

二、被告西安市制糖厂在本判决生效后十日内销毁库存的13万个“卡通”标识包装袋。

三、西安市红星乳品厂、西安市制糖厂各赔偿原告经济损失6万元，西安市糖果厂赔偿原告经济损失4万元，于本判决生效后十日内付清，逾期按银行贷款利息加倍支付。

宣判后，西安市红星乳品厂不服，以本厂在西安市食品厂注册“卡通”商标前即生产“卡通”冰淇淋；在接到工商局告知的消息后，已经停止使用“卡通”包装袋；本厂1994年和1995年的冷饮产品价目表上虽列有“卡通”冰淇淋，但实际上未生产，不构成侵权为理由，上诉至陕西省高级人民法院，要求撤销原判。

西安市食品厂答辩同意原判。

西安市制糖厂、西安市糖果厂未提出上诉。

陕西省高级人民法院认为：上诉人印制的“卡通”包装袋的文字、图案与西安市食品厂注册的“卡通”商标完全相同。

1993年5月，莲湖区工商局通知上诉人不能再使用“卡通”包装袋后，上诉人并未立即销毁已印制的“卡通”包装袋，其上诉已经销毁之说没有相应事实根据。

该上诉人1994年、1995年冷饮产品价目表中仍列有“卡通”冰淇淋产品属实。

1995年5月29日，西安市食品厂从本市某冷饮批发点购得上诉人的“卡通”冰淇淋，其包装袋与上诉人印制的“卡通”包装袋无异，已为上诉人在一审开庭审理时所认可。

据此，原审认定事实清楚，上诉人的行为已构成商标侵权，其上诉理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项这规定，该院于1995年12月27日判决如下： 驳回上诉，维持原判。

「评析」 本案双方当事人均为生产冷饮系列产品的厂家，在西安市食品厂未申请取得“卡通”文字、图案组合的注册商标以前，四个当事人均以相同的“卡通”文字、图案组合的包装标识包装其各自的冰淇淋产品，其中西安市食品厂使用这种包装标识包装其冰淇淋产品并不一定在最先。

但西安市食品厂于1993年3月10日申请注册了该“卡通”文字、图案组合而成的商标，按照我国《商标法》第十八条规定的“申请在先”的商标注册原则，三被告未在此之前申请注册该商标，西安市食品厂即取得了该注册商标的专用权。

三被告在未取得西安市食品厂的许可情况下，即不得在同一种商品或者西安市食品厂所申请的商品类别中的商品上再继续使用该商标或者近似的商标，否则，就构成对西安市食品厂注册商标专用权的侵犯。

三被告如果认为西安市食品厂的注册不当，应当在法律规定的期限内提出异议或争议，但三被告并未提出这样的异议或争议，只能认为西安市食品厂的注册商标是有效的，其专用权不容否定。

因此，三被告以使用在先或同时使用为理由，辩称其使用行为不构成侵权，是没有法律依据的。

在事实上，西安市食品厂取得注册商标专用权后，三被告仍在继续使用与该厂注册商标相同或近似的包装标识，这就有违注册商标专用权的要求，构成对注册商标专用权的侵犯。

[page] 西安市糖果厂印制的“卡通”包装袋，虽与西安市食品厂的注册商标标识不完全相同，但其仍以“卡通”文字命名，图案基本类似，从整体上足以造成消费者误认，因此，此属在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的行为，也构成了对注册商标专用权的侵犯。

以此种方式侵犯注册商标专用权，与在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同的商标的侵权行为性质及其后果，并无不同之处，其所应承担的法律责任形式也无不同之处。

所发生的侵权责任大小，并不取决于是使用相同的还是近似的商标，而主要取决于其侵权数量的大小及侵权波及的范围大小等因素。

本案三被告的行为对原告都构成了侵权，依法应承担赔偿责任。

我国《商标法》规定，赔偿额应为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，或被侵权人在被侵权期间所受到的损失。

本案原告提出了60万元的赔偿额，但法院只判决被告赔偿了共计10万元的损失，也即认定原告的经济损失为10万元。

这主要是综合考虑了冰淇淋产品的生产、销售受季节、气候、市场竞争等多方面因素的影响。

这种考虑是合情合理，也是符合公平原则的。

责任编辑按：原告将原来四家企业都使用的“卡通”文字、图案的包装标识作为自己的产品商标注册后，三被告继续在原使用范围内使用的行为，是否侵犯原告的注册商标专用权，这主要涉及对我国商标法有关制度应有含义的理解。

使用专利技术加工定作合同违约纠纷案

「案情」 原告：慈溪二轻五金机械厂。

地址：浙江省慈溪市横河镇当店弄10号。

法定代表人：黄敖齐，厂长。

被告：北京华丸达电子及新材料有限公司。

地址：北京市西城区南长街小桥北河沿5号。

法定代表人：段米石，董事长。

机动车辆碰撞防震缓冲器（下称缓冲器）是被告董事长段米石的专利发明，并被授予专利权。

段米石将缓冲器专利技术已转让给被告独占实施。

1990年12月1日，原被告签订了有偿使用缓冲器专利技术合同和缓冲器加工定作合同及附件。

有偿使用缓冲器专利技术合同规定：原告有偿使用被告的缓冲器技术，有偿使用费为每套21.60元；1991年使用5000套，使用费计108000元，其中合同签订后即付54000元，余款在样品检验合格后一周内付清；原告生产的样品经三次检验不合格时，被告不退还收取的有偿使用费。

缓冲器加工定作合同规定：被告委托原告加工缓冲器5000套，每套定价550元，共计2750000元；原告必须按被告的要求加工，并在收到被告提供的图纸后60日内提供样品5套，产品按被告的缓冲器验收标准（草案）验收，并由国家认可单位检测，期限为30日。

附件载明：被告在收到原告提供的样品后，须在32天内将检测结果告知原告，原告在32天内未收到检测结果，视为样品合格；样品检测合格后，被告应在5天内向原告下达生产任务书并预付30％加工费，如被告在20天内未下达生产任务书，也未预付30％加工费，则以单方违约论，并赔偿原告制造样品的实际损失和2％的净加工费；如原告提供的样品经三次检测均不合格，则合同自行解除，样品及各项费用均由原告承担。

有偿使用缓冲器专利技术合同签订后，原告按约预付给被告技术使用费54000元。

为了确保合同履行，同年12月17日，双方对缓冲器图纸进行了会审，并会签了“加工图纸调整方案”。

尔后，原告即以被告提供的全部技术资料投入样品的制作。

1991年2月13日，原告按约将5套缓冲器样品交铁路发运给被告，并把发运的时间、包裹票号码、领取包裹手续等告知了被告方经办人。

但是，原告提供样品后，被告未在合同约定的期限内将检测结果告知原告。

为此，原告曾多次去人去函交涉，均无果。

原告于1992年6月10日向浙江省慈溪市人民法院提起诉讼，认为被告违反双方签订的两份合同，应承担违约责任。

同时请求判令依法解除两份合同，要求被告赔偿经济损失117335.72元。

被告未在法定期限内答辩。

「审判」 在诉讼过程中，原告对赔偿请求作了变更，要求被告赔偿其经济损失199620.13元。

被告在开庭审理中辩称：被告未在合同约定的期限内收到样品，致被告无法按时将样品送检；原告提供的样品质量不合格，致加工定作合同不能履行，责任在原告。

要求原告继续履行合同。

慈溪市人民法院经审理查明：原告为履行合同，共造成经济损失125267.13元。

其中制造样品损失45236.33元，预付技术使用费损失54000元，其他损失26030.80元（包括中介费10000元，聘用人员工资2800元，公证费用1500元，旅差费8203元，出差人员工资3405元，样品运费122.80元。

缓冲器专利权所有人为段米石，但段米石已认可被告有权在约定范围内将该专利转让他方实施。

段米石并向慈溪市人民法院提供证明，证明已将缓冲器技术转让给被告独占实施。

据此，该院认为：缓冲器专利所有权人段米石与被告订有协议，由被告享有该专利技术独占实施权。

因而，原被告之间签订的有偿使用缓冲器专利技术合同合法有效；原被告之间签订的缓冲器加工定作合同，是双方当事人的真实意思表示，也应确认有效。

这两份合同是互为联系、互为依存的。

前一合同是基础，无此合同，后一合同就不可能存在；反之，无后一合同，前一合同也就没有意义。

因此，任何一方不履行或不完全履行其 份合同，就必然会导致违反另一份合同。

本案中，原告于1990年12月17日接受技术资料，于1991年2月13日提供样品，是符合合同约定的收到技术资料后60日内提供样品的要求的。

被告关于原告未在合同约定的期限内提供样品的辩称不能成立，不予采纳。

原告提供样品后，被告未在合同约定的32天内将检测结果告知原告，系违约行为，由此导致两份合同不能完全履行，被告对此应承担民事责任。

被告提出要求原告继续履行合同，因被告违约，原告不同意，已使合同履行成为不可能，不予采纳。

原告的赔偿请求合法，应予支持，但赔偿额应以实际损失为限。

原告要求退还已支付的技术使用费，合情合法，应予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国技术合同法》第十七条第一、二款、第二十四条第（一）项、第二十五条、第四十条第（一）项，《中华人民共和国技术合同法实施条例》第二十二条第二款、第三十一条、第三十二条，《加工承揽合同条例》第十九条的规定，慈溪市人民法院于1992年11月10日判决：一、解除原、被告之间的有偿使用缓冲器专利技术合同和缓冲器加工定作合同；二、被告应退还原告技术使用费54000元；三、被告应赔偿原告经济损失71267.13元；四、原告应将缓冲器技术资料归还被告；五、在缓冲器专利权有效期内，原告应对该专利技术负保密义务。

被告不服此判决，以一审事实不清、判决不公等为由，向宁波市中级人民法院提起上诉。

原告辩称：一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。

宁波市中级人民法院经审理认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

经对双方当事人进行调解，双方当事人于1993年3月22日自愿达成如下协议：一、北京华丸达电子及新材料有限公司补偿慈溪二轻五金机械厂损失费105000元；二、慈溪二轻五金机械厂受让的缓冲器专利技术资料归还给出让方，并在该专利有效期内承担专利技术保密义务；三、一审案件受理费5500元，由上诉人承担4100元，由被上诉人承担1400元；二审案件受理费5500元，由上诉人承担。

二审法院确认上述调解协议，并制发了调解书。

「评析」 本案一审判决处理和二审调解处理，都是建立在认定被告违约这个基础上的。

故被告的行为是否违约，是处理本案的关键。

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使用他人商标获得交易成功是否构成侵权

[案情] 江苏省东台市招标投标管理中心为东台市机关事业单位社会保险管理处（以下简称东台事保处）采购山特UPS和方正文祥E630电脑而举行招标活动，原告新达莱公司应邀参加投标。

新达莱公司的投标书所报山特UPS的价格为7600元，明显低于同类经销商价格近一半。

后新达莱公司中标，2005年3月22日，新达莱公司与东台事保处签订了名称为“UPS”、型号为“山特（2000W，10小时）”、单价为“7600”和名称为“电脑”、型号为“方正文祥E630” 、单价为“6150”各一台的合同书。

2005年3月29日，新达莱公司供给东台事保处一台由佛山市电标电源设备配套有限公司供货的前面板上部有电标（图形）注册商标下部标有“SANTAK POWER CORP。，HAWAII，U。S。A”的UPS和一台电脑，并安装调试完毕。

同日，新达莱科技公司出具了采购项目为“UPS”、规格为“山特[2000W，10小时]” 和采购项目为“电脑”、规格为“方正文祥E630”的《政府采购供货验收单》，申请东台事保处验收，东台事保处在《政府采购供货验收单》的用户单位验收意见栏签署了“验收合格”。

2005 年3月30日，原告新达莱科公司向东台事保处提供的发票载明品名及规格为“山特UPS”、单价为“7600”和品名及规格为“电脑”、单价为 “6150”。

2005年3月31日被告江苏省东台市工商行政管理局（以下简称东台工商局）接到举报，反映原告新达莱公司供给东台事保处的UPS是假冒产品，后被告进行了调查，于2005年8月2日向原告送达了《听证告知书》。

原告申请听证，被告于2005年8月10日向原告送达了《听证通知书》，并于2005年8月23日进行了听证。

2005年9月14日，被告东台工商局作出东工商案字（2005）第000305号行政处罚决定书认定，2005年3月，原告新达莱公司将标有“SANTAK POWER CORP。，HAWAII，U。S。A”的UPS销售给东台事保处时，未经注册商标权人许可，在交易文书上擅自使用与“山特”注册商标相近似的“山特”字样，销售金额为7600元。

新达莱公司的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。

根据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定，作出决定：1、责令立即停止侵权行为；2、罚款 20000元。

2005年9月23日原告新达莱公司向江苏省东台市人民法院提起行政诉讼，认为原告在合同书中手写“山特”不能认为是使用“山特”的注册商标，被告认定事实和适用法律错误，请求法院判决撤销被告作出的《行政处罚决定书》。

另查明，1989年4月25日，洛曼有限公司、山特电子有限公司、飞瑞国际股份有限公司提出申请，将“山特” 作为其商标，用于不间断电源、精密电源、稳压电源装置，于1989年11月20日获得核准。

[裁判要点] 江苏省东台市人民法院经审理认为，根据《商标法》第五十四条规定，被告东台工商局具有查处侵犯注册商标专用权的行政职权。

“山特”商标系注册商标，应受法律保护。

《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

据此，商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。

原告在2005年 3月22日的《合同书》、 2005年3月29日的《政府采购供货验收单》、2005年3月30日的发票中均使用“山特”字样，对此双方当事人均无异议。

《合同书》、《政府采购供货验收单》、发票属于交易文书。

根据《商标法实施条例》第三条的规定，原告在交易文书上载有“山特”字样，属使用“山特”商标的情形之一。

被告作出的处罚决定书认定的基本事实清楚，主要证据充分。

《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。

原告在明知其供给客户的是电标牌UPS并不是山特牌UPS的情况下，向客户提供的《政府采购供货验收单》和发票中仍写为“山特UPS”，并致客户误认为原告所供的就是山特UPS。原告在《政府采购供货验收单》和发票上使用“山特”商标的行为，并未获得“山特”商标注册人的许可，且其是在经营与山特商标注册人同种的商品（即UPS）上使用，并非正当使用，被告认定原告的行为构成了《商标法》第五十二条第（一）项所指行为，定性准确。

被告对原告作出责令立即停止侵权行为和罚款20000元的决定，符合《商标法》第五十三条的规定，且罚款 20000元在《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定的幅度范围内，处罚幅度恰当。

被告适用法律、法规正确。

原审法院遂依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、《商标法实施条例》第三条、第五十二条的规定，并经院审判委员会讨论决定，判决维持了被告东台工商局2005年9月14日作出的东工商案字（2005）第000305号《行政处罚决定书》。

一审宣判后，原告新达莱公司不服，以一审法院认为“原告在交易文书中载有‘山特’字样，属于使用‘山特’商标的情形之一”是错误的，作出维持东台工商局行政处罚决定的判决没有任何法律依据等为由向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。

江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，商标专用权是赋予商标注册人在核定的商品上使用其注册商标的权利，也赋予其禁止他人使用的权利。

根据《商标法实施条例》第三条规定，商标的“使用”并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为，包括在商品交易文书中使用商标，使得消费者认为该商品为该商标的使用者所生产经营，同样构成对该商标的使用。

根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为之一。

本案“山特”商标系注册商标，“山特”字样是“山特”商标的组成部分，上诉人虽没有直接使用在所供的UPS上，但上诉人在一系列交易文书（包括投标文书、合同书、供货验收单及发票）当中均明确使用“山特UPS”字样，使得东台事保处误认为所收到的就是“山特UPS” 厂家所生产的交易文书上所标明的商品，而事实上却是同类商品电标牌UPS。应当认定，上诉人在交易文书上使用“山特”字样同样属于使用“山特”商标的情形之一，而且未经商标注册人的许可，在经营同类商品的交易文书上使用，已经构成侵犯注册商标专用权。

被上诉人作出的行政处罚决定符合《商标法》和《商标法实施条例》的相关规定，应当予以支持。

原审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。



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