临时复制是否纳入复制权的保护范畴，丹麦文化创意产业发展

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临时复制是否纳入复制权的保护范畴

我国著作权法第十条第（五）项规定：“复制权，是指以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利”。

复制有广义、狭义之分。

狭义之复制，乃指以印刷、照相、复写、影印、录音、录像或其他行为做成与原作品同一形态的复制，如将文书加以手抄、印刷、照相，将绘画、雕刻加以摹拓，将录音带、录像带加以翻版录制等等。

广义之复制，还包括对著作加以若干改变，即不是再制与原著作之形态完全相同之物，仅其旨趣具有同一性，如将草图、图样做成美术品与建筑物，音乐著作之录音，将小说改编成剧本、拍成电影，编辑数篇论文，本国文翻译成外国文，雕刻制成绘画，绘画制成照片或风景明信片，模型制成美术工艺品等等。

最广义之复制，还包括无形复制在内，如将剧本、乐谱予以上演、演奏或播送，讲稿的演说或讲义文稿之朗读。

我国著作权法修订前规定的复制是狭义的。

这次修订著作权法，删去了原第52条的第2款，使复制的概念变为广义，包括平面到平面，平面到立体，立体到立体。

有意见认为，这么宽的复制概念，在有些方面是难以实施的。

1、使用我会管理的音乐作品首次制作CD、盒带等录音制品，采用版税的方式付酬。

按照批发单价×版税率6%×录音制品制作数量计算。

非首次制作录音制品的，按照法定许可收费标准即批发单价×版税率3.5%×录音制品制作数量计算。

批发价不确定的，比照市场同类制品的批发价计算。

但每首音乐作品使用费不得低于￥200元。

2、CD-ROM、MP3等高容量的数字化制品使用我会管理的音乐作品，按每个数字化制品所含音乐作品的数量计算使用费，即每首音乐作品12元×数字化制品的复制数量。

但每首音乐作品使用费不得低于￥200元。

3、音乐作品的长度超过5分钟的，每增加5分钟按增加一首音乐作品计算使用费(不足5分钟的按5分钟计算) 。

在我国，主流观点认为，临时复制不属于复制权控制的行为，无须引用合理使用、强制许可等抗辩事由就可以实施而不用受到著作权人的控制。

主要观点有下两点： 第一、临时复制仅是一种技术现象，具有暂时性、附带性。

它不是行为主体有意识地自觉地实施的行为，它是行为主体从事复制目的以外的行为附带产生，不是行为主体的追求目的。

对此笔者有不同的看法。

（1）判断构成复制与否的标准是有否在有形物质载体上形成稳定持久的复制件。

根据国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》和第二条： 将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。

复制行为强调的是行为的结果而不行为的方式。

而上述观点之所以错误的原因是其强调的是方式而不是结果。

（2）根据《著作权法》第十条第五款规定：复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

从中我们可以发现，复制行为的构成要素强调的都是客观外在的行为，没有过问复制行为发生，行为主体的主观心理状态。

事实上行为主体主观方面的因素仅能起到让复制行为符合合理使用的条件的作用。

然而构成合理使用的行为本身就是受著作权控制的行为，只是立法者出于某些的公共利益的考虑，才将其排他在外而已。

第二、临时复制件没有独立的经济价值。

它不能向通过其他公众提供复制件方式而获得经济利益。

对此笔者也有不同的看法。

当我们在youku网观赏电影的时候，youku的服务器上存在着该电影的完整复制件同时在鼠标的控制下也会另行生成一系列极其细微的完整复制件碎片，这些碎片经过一系列复杂的物理变化会依次转变为相应的视听图像，一片完成转变后即时删除，另一片接着转变，然后再删除再转变。

由此可见临时复制件虽然不具有流通性；但其具有可利用性，因为我们看电影时看到的图像是由碎片产生的，而不是由服务器上完整复制件产生的。

假设有一种DVD光碟，它只能用来观看一次，观看一次后，它将播放不了。

临时复制行为相当一个人想看某电影，他买的就是这种光碟。

当然，临时复制仍是受复制权控制的行为，并不意味着广大网民上网冲浪，浏览网页，欣赏视频要得到相关著作权人的许可。

因为根据《著作权法》第二十二条第一款规定： 在下列情况下使用作品，可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称、并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利： （一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；由此可见，在这种情况下的临时复制将构成合理使用。

第三、娱乐性使用盗版软件将构成侵犯复制权行为。

当然，临时复制仍是由复制权控制的行为的观点只是笔者的个人看法，在司法实践中，根本不人会采纳。

但是如果被采纳的话，娱乐性使用盗版软件将构成侵犯复制权的行为，即某一网络游戏被解密后进而被上传到某一服务器，广大玩家将它下载下来玩将侵犯著作权人的复制权。

首先，笔者得强调：安装软件于系统是典型的复制行为，运行安装于系统的软件的行为是典型的临时复制行为。

根据《计算机软件保护条例》第十六条第一款： 软件的合法复制品所有人享有下列权利：根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内； 因此我们可以发现软件的合法复制件所有人可以不用经过软件著作权人的许可实施安装软件这个复制行为。

同时软件著作权人应该知道复制件所有人购买软件的主要目的不是运行软件，根据默认许可，软件的合法复制件所有人也可以运行该软件的权利。

那盗版软件所有人有权安装软件并于其计算机内运行吗？根据《计算机软件保护条例》第十七条：为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

这里的字眼是“使用软件”，不是“合法复制件”，因此即使“使用软件”是盗版产品，也可以“学习和研究软件内含的设计思想和原理”为理由，擅自安装并运行。

但《计算机软件保护条例》涉及到合理使用的就仅有第十七条，而娱乐很明显不在“学习和研究软件内含的设计思想和原理”的目的范围。

换言之，娱乐性使用盗版软件将不构成合理使用，将构成侵犯著作权人的复制权的行为。

主流观点认为，临时复制不是著作法意义上的复制，那么运行软件行为就不应该受到著作权人复制权的控制。

那意味着无论出自什么目的，实施一项不受著作权能控制的行为，都不应该受到著作权法的约束，而无论该软件是正版抑或盗版。

丹麦文化创意产业发展

一、发展概括 在全球化的竞争过程中，文化创意产业已经成为关乎企业、地区乃至国家发展潜力的重要因素。

在丹麦，文化产业已成长为一重要的商业活动，而且文化生活与商业生活越来越密切，为了能够让文化政策与产业政策相辅相成，政府有必要深入了解文化与企业彼此间的动态关系。

丹麦政府对文化创意产业的价值与创造力有充分的认识。

对推动文化创意产业的发展不遗余力。

文化创意产业已经成为带动丹麦经济发展的一股最重要的力量。

根据丹麦统计局的数据， 1992-1998年期间，丹麦文化创意产业的年平均增长率达到29%，是丹麦国民经济中增长最快的行业之一。

1998年，丹麦文化创意产业实现产值750亿克朗，大约占私营企业总产值的4%，其中出口150亿克朗，占丹麦出口额的4%。

在提供就业方面，1998年丹麦创意产业共有企业14000家，提供了59100多个全职岗位，约占私营企业就业人数的5%。

丹麦政府还采取了若干优先策略和相关做法。

包括：开设音乐人的训练课程；改善艺术主题和产业研究之间的相互关系；为文化企业家创立新的环境；就输出的动力与文化界开展对话；创建艺术网络，开辟视觉艺术的入口网站；进行艺术和产业之间互动的研究和促进；建立文化合约以及艺术与工商界领导人之间的伙伴关系；建立产业和艺术领导人之间的接触网络。

政府同时积极地与贸易联盟、业主联盟、文化业以及商业圈进行讨论，通过并提出多项创意提案，在艺术界和商业之间架起桥梁。

丹麦政府选定一批具有示范意义的重点项目如欧洲文化城（Copenhagen European City of Culture）、文化桥梁（Culture Bridge）、奥瑞桑桥梁（Oresund Bridge）等重点项目的投资，大力强化哥本哈根的文化优势，使之成为国际瞩目的文化产业文化旅游名城。

在政策法令上，丹麦政府为新媒体的内容制作拟定相关条款，以建立一套欧洲的基本框架。

政府通过相关措施，为电影和媒体争取创投资金。

推动建立区域化的电影基金，鼓励电影产业发展。

丹麦政府还为丹麦文化创意产业的出口企业争取信用贷款，并为文化产业全国性国际性会议、事件或活动积极筹措基金。

二、丹麦文化产业战略方向 为促进创意产业的发展，丹麦文化部和贸易产业部共同发表了一份有关提升丹麦创意产业的研究报告《丹麦的创意潜力》，详细阐述的丹麦文化创意产业的范围，以及产业政策的策略重点。

丹麦将文化创意产业归纳为 9大领域，其中每一领域包括从产品制造、关联产业部门到相关服务的产业链的详细定义。

丹麦政府选择了电影产业、音乐产业、新兴媒体的内容生产、文化产业化作为其文化产业发展的四个重点领域。

此外，丹麦政府为了促进文化创意产业与产业化以及经济发展互动，从而成为新的经济发展推动力，在文化创意产业政策上提出了五大战略方向： （1）为文化创意产业领域提供更多的风险资本和创投基金 （2）提供文化创意产业的专业知识培训，为文化创意产业建立创新环境 （3）重视文化创意产业的全球化发展 （4）为文化创意产业建立有效的市场机制，规范市场环境 （5）改善文化创意与产业界之间的互动关系，促进文化与产业互动发展 三、丹麦文化产业新方向 在丹麦，文化产业已成长为一重要的商业活动，而且文化生活与商业生活越来越密切，为了能够让文化政策与产业政策相辅相成，政府有必要深入了解文化与企业彼此间的动态关系。

因此丹麦的“文化部”与“经济企业事务部”便共同合作，希望能够形成一些政策以刺激文化与经济的新潜力，双方主要合作的新方向如下。

1、针对广告、设计、产品开发、组织变革、管理、培养人力资源等，为文化与企业部门建构一个新的共同平台，丹麦厂商应该为收获丹麦文化特色的潜在利益提供更佳的条件。

例如提供中小型文化创业者更多的资源与网络。

2、为丹麦的文化与娱乐事业建立新的架构，以期未来能与跨国娱乐公司竞争。

例如运用创投来协助电影与媒体产业的发展。

3、透过与企业部门的紧密合作，让丹麦文化机构、艺术家、文化创业更具潜力与特色。

例如为音乐制作人提供适当的教育课程。

丹麦知识产权管理举措

丹麦从立法机构到政府，十分重视科学的不诚实现象。

除了有相应的法律法规外，还设有“科学不诚实委员会”（DCSD），专门依法受理有关科学不诚实的投诉。

相关法规 在有关的法律、法规中，除劳动、专利、版权等法律之外，自1999年丹麦还陆续颁布了《公共研究机构发明法》、《雇员发明法》、《公共管理文件收入法》以及993号行政令等。

这些法规有效地规范了科学研究的行为和利益分配，明确了对科学不诚实行为的界定和处罚。

1、职务发明 按照丹麦《劳动法》，雇员生产产品并获得工资报酬的前提是产品归雇主所有。

但是，如果雇员创造了无形资产，情况却不同。

《专利法》规定，雇员的发明过程即便是在被雇佣期间，并作为工作的一部分得到了工资报酬，雇员对发明成果也拥有权利。

对于私人劳动市场上出现的雇员和雇主之间的发明产权纠纷，主要是依照《雇员发明法》予以裁决。

按照该法，雇员对自己的发明拥有权利，但是雇主有权在没有任何协议的情况下，通过向发明者支付产权费的形式将发明权转到自己的名下。

《雇员发明法》和《公共研究机构发明法》均规定，大学和高等教育院所中的教师、理论与科学研究人员，不属于雇员范畴。

在不违反其他法律的情况下，他们对自己的发明拥有不可争议的权利，但具有特别约定的情况除外。

《公共研究机构发明法》规定，公立大学和政府研究机构雇佣的研究人员对他们自己的研究成果拥有产权。

但是，通过有关各方的协商，在明确专利和许可证申请与认证工作责任的情况下，研究机构有权对本单位研究人员的成果进行商业目的的开发。

公共研究机构的研究人员有义务向所在研究机构报告其所有具有商业利益的研究成果，公共研究机构则有义务对其研究人员呈报的研究成果积极地进行有关专利申请和商业应用方面的评估。

如果研究人员要将自己的研究成果产权完全变为己有，须经所在研究机构批准，并给予所在研究机构合理的补偿。

反过来，如果研究机构要想完全拥有某项研究成果的产权，也要向研究人员支付合理的补偿费，其方式可以是一次性补偿，也可以从技术转让收入或产品销售收入中提成。

有关文学和艺术著作权，以《版权法》为准。

计算机程序的版权，按文学著作权对待。

但《版权法》规定，如果计算机程序是编程人员正常工作期间在雇主指导下完成的，版权归雇主所有。

2、公共研究机构与私人企业合作研究 依照《公共研究机构发明法》，科学技术与创新部管辖的大学、政府研究机构、公共医院和政府医疗科研机构，都属于公共研究机构。

在发明专利和实用新型注册权上，私人企业中的研究人员与公共研究机构中的研究人员具有同等法律地位。

如果一项研究开发项目是研究机构和私人企业合作完成，或者由私人企业部分资助或全部资助完成，来自研究机构的项目参与者对研究成果的权利只能由研究机构来代表。

也就是说，私人企业只与研究机构一方签约。

2000年1月，科学技术与创新部针对出现的一些具体的合作研究纠纷案例，成立了一个工作组，专门就大学和私人公司之间的协议、合同方面的事务提出相关的建议。

建议要求在大学和私人企业合作合同里面必须明确：合同双方的责任，财产权、版权、无形资产权和出版权归属，信息保密措施，报酬支付管理，针对诸如医疗科学等方面的特殊领域拟订的特别原则等。

专业卫生研究机构依照《合同法》与私人企业达成的科研项目协议，要与现行法律、行政法令、政府有关建议相一致。

同时，还应遵行DCSD发布的《良好科学行为准则》。

此外，该工作组还组织权威法律专家，经过研究和分析，向政府提供有关公共研究机构和私人企业共同投资的研究项目中存在的问题的报告。

这类问题均属合作双方谈判过程中应当引起特别注意的关键性问题。

有关资料显示，报告的公布对大学和私人企业之间就合资研究项目拟订合同或协议，具有非常有益的启示。

就合作研究成果公布问题，工作组在报告中强调，如果一个研究项目完全由公共基金资助，研究人员有责任公布其研究成果。

如果一个研究项目完全是由私人企业资助的，则属于委托研究项目，其研究结果原则上属于委托者所有，因此研究结果是否公开、什么时间公开，由委托者决定，其它事宜则根据具体情况协商解决。

如果一个研究项目是由公共基金和私人企业共同资助的，研究结果在什么时候、以什么方式公布，要视具体的合作协议而定，但必须保证以某种方式公布研究结果，也就是说，任何一个研究项目，只要有公共资金投入，不管投入数额多寡，其研究结果必须是可公布的。

工作组在报告中还提出，公共科研机构不得对私人企业有任何歧视行为，不得有限制与某一公司合作的内部规定。

《公共管理法》也规定，公共研究机构与某家公司的合作协议中，不得有任何排它性条款，否则都意味着对某一公司的不平等对待，属歧视行为，是法律不允许的。

但是，在如下两种情况下，是允许的：一是某公共研究机构在与某公司合作时，可以有时限地暂时排除与其它公司就同一个项目进行合作的可能性；二是公共研究机构在得到经济补偿的条件下，可以按照补偿方的要求不与其它公司开展某研究项目的合作。

3、研究结果的公开 对于公共研究机构和私人企业共同资助的研究项目，在研究结果公布这个问题上，始终存在着矛盾。

不公开研究结果对参与合作的私人企业有利，因为就私人企业而言，他们不希望在和公共研究机构开展合作研究过程中与对方交流的商业信息通过研究结果的公布被外界（特别是竞争对手）知道。

而公开研究结果是有关法律和制度对公共研究机构开展合作研究的要求，并且从某种意义上说，公开研究结果对公共研究机构是有利的。

对于这种情况，为公共研究机构在公布合作研究成果时避免泄露与之合作的企业的商业秘密，《公共管理文件收入法》制定了折中的法律条款。

有关条款规定，为保护企业利益，公共研究机构公布的文件，可以不包含涉及企业经济、生产经营方法等商业秘密的信息。

科学技术与创新部合作研究纠纷工作组也就此问题提出指导意见，要求合作双方在合作协议达成之前，就如何解决研究结果公开与保密的问题达成共识，并写入合作协议。



临时复制是否纳入复制权的保护范畴 的介绍就聊到这里。


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