专利侵权中当事人能否选择从属权利来保护？，专利侵权中赔偿数额如何认定？

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专利侵权中当事人能否选择从属权利来保护？

当事人放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当允许。

《专利法》第56条第1款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

《专利法实施细则》第21条第1款规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

由于《专利法》第56条第1款所说的“权利要求”没有仅限定为《专利法实施细则》第21条第1款规定的“独立权利要求”，因此也应当包括实施细则规定的“从属权利要求”。

“从属权利要求”是附加的技术特征，对其所引用的权利要求包括独立权利要求作进一步的限定，因此从属权利要求所限定的专利权的保护范围要小于独立权利要求或者其所引用的权利要求所限定的专利权的保护范围。

因此，在当事人放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求作为其专利权保护范围的依据的情况下，由于这种选择既不违反法律，也没有损害社会公众利益，人民法院应当允许。

专利侵权中赔偿数额如何认定？

【案情简介】 1999年6月1日，王某就其“智能型家用全自动豆浆机”向国家知识产权局申请发明专利，于2001年12月5日获得授权：专利号ZL 99112253.4，授权公告号CN 1075720C，专利权人王某。

权利要求书载明其独立权利要求为：一种智能型家用全自动豆浆机，包括有机头、下盖和杯体，机头扣装在下盖上端，下盖下端扣置在杯体口上，在机头上设置有电源插座，在下盖上部固定装有电机、变压器和控制线路板，电热器和防溢探头固定在下盖下部，刀片直接固定安装在外伸于下盖下方的电机长轴轴端，过滤网罩外套刀片和电机长轴旋转固定于下盖下部的过滤网罩安装体上，其特征在于，在下盖下端还固定安装有一个温度传感器，温度传感器是在下盖下端固定安装有一个温度测定棒，在温度测定棒前端装有一个温度传感头，该温度传感头与下盖上部的控制线路板连接。

2001年12月8日，王某与山东某小家电有限公司(以下简称某公司)签订一份专利实施许可合同，王某将上述专利在全国范围内独家许可某公司实施，许可期限同专利有效期，许可费为300万元。

双方已将该合同在国家知识产权局进行了备案。

2006年4月15日，济南某商贸有限公司(以下简称某公司)从江苏时代超市有限公司泰州时代九州超级购物中心购买取得西贝乐牌豆浆机7件，其中XBL 100GD型每件262元、XBL 100GM型每件269元、XBL 500TD型每件358元、XBL 500TM型每件409元。

2006年4月20日，某公司职员来到某公司位于济南市天桥区铜元局前街的专卖店，购买取得西贝乐牌豆浆机4件，其型号和价格为XBL 100GD型每件312元、XBL 100GM型每件319元、XBL 500TD型每件408元、XBL 500TM型每件459元。

济南市公证处对上述购买过程进行了公证，并对取得的发票和实物进行拍照和封存。

2006年6月21日，上海某电子科技公司(以下简称某公司)和慈溪市西贝乐电器有限公司(以下简称西贝乐公司)的网站www。xibeile。com对其XBL 100GD、XBL 100GM、XBL 500TD、XBL 500TM型豆浆机进行展示，该网站“某产品”栏目介绍，产品包括厨房小精灵系列、鲜果汁/豆浆碾磨系列、全自动豆浆机系列、维尔斯电磁炉系列、赫斯提亚多功能食品加工机系列。

同日，中国家电企业网www。cnjiadian。com有关某公司和西贝乐公司的栏目介绍中载明，某公司是集科研、生产、销售为一体的股份制企业，拥有现代化的流水线生产基地2 000多平方米，基地生产员工300多人，在全国建立了完善的销售网络，年产销额达7 000多万。

2006年7月24日，重庆某商业有限公司成都分店售出西贝乐牌XBL 500TD型多功能豆浆机1件，单价339元；2006年9月18日，江苏时代超市有限公司金华时代超级购物中心售出西贝乐牌XBL 500TM型多功能豆浆机1件，单价409元；2006年10月9日，武汉汉福超市有限公司售出西贝乐牌XBL 100GD型、XBL 100GM型、XBL 500TD型和XBL 500TM型多功能豆浆机各1件，单价分别为248元、280元、339元和388元；2006年11月10日，上海嘉定乐购生活购物有限公司绍兴分公司售出西贝乐牌XBL 100GD型多功能豆浆机2件，单价328元，该产品的生产日期为2006年10月22日。

后某公司和王某向法院起诉要求某公司、某公司和西贝乐公司停止侵权，要求某公司和西贝乐公司赔偿损失。

【争议焦点】 1王某及某公司的发明专利是否具有创造性及本案是否需中止审理？ 2某公司、西贝乐公司有关被控侵权产品的技术来源于已有技术的抗辩是否成立？ 3本案的赔偿数额如何确立？ 【法院判决】 济南市中级人民法院一审判决： 1某公司、某公司、西贝乐公司立即停止对ZL 99112253.4“智能型家用全自动豆浆机”发明专利的侵权行为； 2某公司、西贝乐公司于本判决生效后10日内共同赔偿某公司、王某经济损失300万元； 3驳回某公司、王某的其他诉讼请求。

案件受理费25 010元，财产保全费15 520元，合计40 530元，由某公司、西贝乐公司负担。

山东省高级人民法院二审判决：

专利侵权判定原则

专利侵权判定一直是各国司法实践中的一个难点问题。

专利侵权判定和判断合同违约不一样，合同有相应的合同条款，可操作性比较强，而专利侵权判定需要与权利要求书做比较，被控产品方案很多情况下与权利要求书都是不一致的，不一致达到什么程度构成侵权，不一致达到什么程度不构成侵权，这是一个比较难解决的问题，因为既涉及到法律衡平的问题，同时又涉及到技术问题。

从国外的侵权判定司法实践来看，经历了一个从整体方案比较到具体特征一一进行对比的过程，我国侵权判定很大程度上借鉴了国外尤其是美国的侵权判定原则。

本章将讨论关于专利侵权判定的几个基本原则，着重探讨其中的等同原则，因为该原则是专利侵权判定中的一个难点问题。

第一节 全面覆盖原则 全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，所谓全面覆盖原则，是指如果被控物或者方法侵权成立，那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征，缺一不可。

在判定专利侵权时，最先适用的是全面覆盖原则。

在下述几种情况下，视为被控物全面覆盖了专利的权利要求。

1、字面侵权。

即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同。

比如，一项专利，其权利要求为：H型强场磁化杯体（1），其特征在于：杯体的两侧各镶嵌一块永久磁铁（2）。

如果被控物的杯体两侧各镶嵌了一块永久磁铁，那么可以看到，被控物的结构与权利要求所描述的结构一模一样。

2、专利权利要求中使用的是上位概念，被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念，此种情况下适用全面覆盖原则，被控物侵权。

比如，一项专利，其权利要求为，一种新型机器人行走机构，其特征在于：电机接传动机构，传动机构的输出轴上装有驱动轮。

被控物的结构为，电机经齿轮传动，输出轴上装有驱动轮。

被控物采用齿轮传动，齿轮传动的结构属于“传动机构的具体概念，因此，被控物属于侵权。

3、被控物的技术特征多于专利的必要技术特征，也就是说被控物的技术特征与权利要求相比，不仅包含了专利权利要求的全部特征，而且还增加了特征，此种情况仍属侵权，因为适用全面覆盖原则就是只要被控物具备专利权利要求的全部特征就算侵权，而不问被控物是否比权利要求的多。

比如，一项专利，其权利要求为，一种电褥子，其特征在于：具有绝缘性能好的电阻丝。

被控物的结构具有绝缘好的电阻丝，而且还具备一个电阻丝短路保护装置，尽管被控物的特征多于专利权利要求，而且可能还具有一定的创造性，由于被控物的结构覆盖了权利要求的全部特征，所以被控物侵权。

实践中，公众可能对此有一些不理解，觉得被控物的特征多于权利要求，而且性能可能还要优于专利产品，为什么还要算做侵权呢？这是因为专利保护的是智力成果，在后的产品如果是在专利产品的基础上进行了改进，尽管可能性能要优于专利产品，但是由于使用了他人的专利，利用了他人的智力成果，就必须获得他人的许可，否则就是侵权行为。

由此，引申出另外一个问题，就是前面所述的被控物，其特征多于专利权利要求，但是多出的特征可能具备一定的创造性，也可能申报专利，并获得专利权。

司法实践中，这种情况也经常出现，也就是说被控物也具有在原告之后申报的专利，该专利是在原告专利基础上的改进专利，就如前面所分析的，由于被控物全面覆盖了原告专利的权利要求特征，被控物侵权，即使该产品获得了专利权。

针对此问题，最高人民法院出台了司法解释，明确规定，在原告和被告都具备专利的情况下，如果被告的专利在后，那么在专利侵权判定时，不考虑被告的专利。

前面探讨的是适用全面覆盖原则什么情况下，被控物为侵权，下面谈一下，何种情况下被控物为不侵权。

在被控物缺少权利要求的技术特征时，被控物不侵权。

这里需要指出的是，此种情况下被控物不侵权，其前提是侵权判定不适用等同原则和多余指定原则，等同原则和多余指定原则将在后面加以论述。

比如，一项专利，其权利要求为：一种新型消火栓保护筒，具有进水管、出水管，其特征在于：筒体为玻璃钢制成，筒体和进水管和出水管之间通过密封圈连接在一起。

被控物的筒体由玻璃钢制成，也具有进水管和出水管，但是筒体和进水管和出水管之间直接焊接成一体，没有密封圈这个结构，由于被控物缺少权利要求中的一个特征，所以被控物不构成侵权。

在做出不侵权决定的时候，还有一个应该注意的问题，就是缺少的权利要求中的特征不仅指权利要求特征部分的特征，而且包括前序部分的特征。

如前举的专利权利要求的例子，进水管、出水管就属于前序部分的特征，该特征为现有技术部分的特征，“其特征在于”后面的特征就属于特征部分的特征，有的时候，在被控物缺少前序部分的特征时，也可能构成不侵权。



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