福建省专利保护条例，维护公众合法权益和制止专利权的滥用

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福建省专利保护条例

第一条　为加强专利保护，保障专利权人的合法权益和社会公众利益，鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，根据《中华人民共和国专利法》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条　本条例适用于本省行政区域内从事与专利保护有关的活动。

第三条　省人民政府管理专利工作的机构负责全省专利保护工作。

设区的市、县(市、区)人民政府确定的管理专利工作的部门或者机构负责本行政区域内的专利保护工作。

有关行政部门应当依照各自职责做好专利保护工作。

第四条　县级以上地方人民政府应当加强对专利工作的领导和扶持，促进专利技术实施及其产业化，推动专利事业的发展。

县级以上地方人民政府应当加大专利保护资金投入，多渠道筹集资金，用于资助专利申请和专利技术开发推广。

第五条　管理专利工作的部门或者机构应当加强专利知识的宣传普及工作，提高公众的专利意识；加强对企业、高等院校、科研机构等单位专利工作的指导，协助其建立、健全专利管理制度；为社会提供专利信息、专利申请、专利技术实施、专利权保护等方面的服务。

有关行业协会应当鼓励会员申请和实施专利，支持会员依法维护自主专利权，督促会员尊重他人专利权。

管理专利工作的部门或者机构以及有关行业协会，对在专利申请公布或者公告之前的发明创造内容，应当履行保密义务。

第六条　鼓励单位和个人在技术开发和新技术、新产品进出口时进行专利检索。

第七条　有下列情形之一的，国有专利资产占有单位应当对专利资产进行评估： (一)转让专利申请权、专利权的； (二)以专利资产作价出资的； (三)变更或者终止前需要对专利资产作价的； (四)与其他企业、经济组织或者个人合资、合作实施专利的； (五)其他法律、法规规定应当评估的。

第八条　省人民政府管理专利工作的机构可以聘请有关专家组成专利技术鉴定咨询委员会，依照有关法律法规进行专利技术鉴定的咨询服务。

第九条　广告主发布涉及专利的广告，应当提供该专利权有效证明。

广告发布者应当查验广告主提交的专利权有效证明，对未能提供的，不得发布涉及专利的广告。

第十条　展览会、推广会、交易会等会展的举办单位，对标明专利标记和专利号的参展产品或者技术，应当要求参展者提供专利证书或者专利许可合同等有效证明；对不能提供有效证明的，禁止其以专利产品、专利技术的名义参展。

管理专利工作的部门或者机构负责对展览会、推广会、交易会等会展中涉及专利产品、专利技术的监督管理。

第十一条　鼓励发展独立公正、规范运作的专利代理、专利检索、专利资产评估等专利中介服务机构。

维护公众合法权益和制止专利权的滥用

1。完善有关强制许可的规定 强制许可在各国专利制度中都占有十分重要的地位，对防止专利权人不合理地行使其独占权、维护国家和公众的利益、增进公共福利具有突出的现实意义。

为了使我国专利法中有关专利强制许可的规定适应国内国际的形势发展，进一步完善已有的规定，提出了如下修订建议： 第一，修改现行专利法第四十八条规定的给予强制许可的理由，一方面依据《保护工业产权巴黎公约》的有关规定，明确专利权人自专利权被授予之日起满三年无正当理由未实施或者未充分实施专利的，可以给予强制许可；另一方面与正在制定中的《反垄断法》相衔接，规定在专利权人行使其专利权的行为经司法程序或者行政程序确定为排除、限制竞争行为的情况下，可以给予强制许可。

第二，世界贸易组织《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》明确指出，公共健康危机，包括与艾滋病、结核病、疟疾等流行病有关的危机，属于国家紧急状态或者非常情况。

我国是世界上的人口第一大国，公共健康问题的出现较为频繁，应当充分利用上述宣言给予的灵活性。

因此，建议规定，为了预防、治疗和控制流行病，国家知识产权局可以依照有关规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时以及为了公共利益目的，给予强制许可，以解决我国可能出现的公共健康问题。

第三，世界贸易组织总理事会的《关于实施TRIPS协议与公共健康宣言第6段的决议》允许成员为解决缺乏制药能力或者能力不足的其他成员面临的公共健康问题而给予强制许可，制造有关专利药品并将其出口到这些成员，从而突破了TRIPS协议第31条关于强制许可只能主要用于供应国内市场需要的限制性规定。

2005年12月，世界贸易组织总理事会通过了《修订TRIPS协议议定书》，建议将前述决议的实质性内容纳入TRIPS协议。

我国有关主管部门正在启动批准该议定书的程序。

为了与我国拟批准该议定书的立场相一致，帮助缺乏制药能力或者能力不足的发展中国家和最不发达国家解决其面临的公共健康问题，建议规定，在符合规定条件的情况下可以给予专利强制许可，允许我国制药企业制造有关专利药品并将其出口到这些国家。

第四，关于给予强制许可的程序性条件，按照TRIPS协议第31条的规定，建议规定，依照修订后的专利法第四十八条和第五十一条的规定请求给予强制许可的，应当提供以合理的条件与专利权人订立实施其专利的许可合同而未能在合理长的时间内获得许可的证明；依照修订后的专利法第四十九条和第五十条的规定请求给与强制许可的，不必提供上述证明。

2。增加现有技术抗辩和制止恶意诉讼的规定 在人民法院和专利行政管理部门审理或者处理专利侵权纠纷的过程中，经常遇到这样的情况：专利权人指控他人侵犯其专利权，被控侵权人却举证证明其实施的技术或者设计是申请日之前已经为公众所知的现有技术或者现有设计，因而主张其行为不侵犯专利权。

在此情况下，如果不允许被控侵权人进行现有技术或者现有设计抗辩，则被控侵权人只有启动无效宣告程序，使涉及的专利权被宣告无效，才能免除其侵犯专利权的责任。

然而，由于我国审理专利侵权纠纷的程序与宣告专利权无效的程序是彼此独立的，由不同的机关分别负责进行审理，这样就需要被控侵权人请求中止专利侵权纠纷的审理程序，启动无效宣告程序，经过专利复审委员会的无效审查以及人民法院的两级审理，就专利权是否有效的问题得出结论，然后再恢复专利侵权纠纷的审理程序，整个过程需要若干年的时间。

即使被控侵权人最后赢得诉讼，漫长的程序也会使其在精力、资金、市场、商誉方面蒙受很大损失。

这对实施现有技术或者现有设计的被控侵权人来说是不公平的。

如果在专利法中增加允许进行现有技术和现有设计抗辩的规定，人民法院或者专利行政管理部门在认定被控侵权人实施的是现有技术或者现有设计的情况下直接判定侵权指控不成立，就会大大简化侵权审理或者处理程序，缩短诉讼周期，尽早稳定社会关系，有效地维护社会公众的合法权益。

现有技术抗辩已被美国、日本、德国等国在其专利司法实践中广泛采用，我国一些人民法院和行政机关在专利侵权纠纷的审判、处理过程中也有允许进行现有技术抗辩的实践，只是在专利法层面上还缺乏依据。

因此，建议增加允许进行现有技术和现有设计抗辩的规定。

专利制度的正常运作，一方面需要在全社会培养尊重他人专利权的意识，强化对专利权的有效保护；另一方面也需要防止专利权人恶意利用其权利干扰他人正常生产经营的不当行为，维护正常的市场经济秩序。

目前，一些人明知其技术或者设计属于现有技术或者现有设计，本不应申请获得专利保护，却仍然利用实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查的制度特点，不但申请获得实用新型和外观设计专利，而且还恶意指控他人侵犯其专利权，干扰他人的正常经营活动。

应当指出，即使是经过实质审查而授权的发明专利权，也仍然有可能出现这种现象。

对此，不仅需要通过宣传教育提高专利权人的守法意识，也需要采用必要的法律手段予以规制。

TRIPS协议第48条规定，如果应一方当事人的请求采取措施而该当事人滥用了执法程序，司法机关应当有权责令该当事人向受到错误禁止或者限制的另一方当事人由于这种滥用而遭受的损害提供足够的赔偿。

据此，建议规定恶意诉讼的反赔制度，即专利权人明知其获得专利的技术或者设计是现有技术或者现有设计，却指控他人侵犯其专利权的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此而给被控侵权人带来的损失，以增强对恶意诉讼行为的法律威慑作用。

3。增加对诉讼时效的补充规定和有关权利失效的规定 现行专利法第六十二条规定了侵犯专利权的诉讼时效。

然而，对于以连续方式进行的专利侵权行为而言，专利权人从得知或者应当得知之日起超过诉讼时效才主张其权利的，应当如何计算赔偿数额、是否有权要求侵权人停止侵权，现行专利法未作明确规定。

为了解决实践中经常出现的这些问题，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定：“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。

这一规定的含义是：专利权人从得知或者应当得知之日起超过两年才向法院起诉的，应当受到诉讼时效的限制，不能对起诉之日起两年前的侵权行为获得赔偿，但可以对起诉前两年内的侵权行为获得赔偿；如果侵权行为在起诉时仍在继续，则不受诉讼时效的限制，可以要求侵权人停止侵权行为。

建议将最高人民法院上述司法解释的精神吸收到专利法中。

但是，对于以连续方式进行的专利侵权行为而言，如果专利权人从得知或者应当得知侵权行为之日起无论经过多长时间，都仍然可以对起诉前两年内的侵权行为获得赔偿，则显得不够合理，与现行专利法第六十二条规定诉讼时效的初衷相违。

为了促使专利权人积极、及时地行使权利，稳定社会关系，建议借鉴美国等国对“怠于行使权利”的专利权人进行必要限制的做法，规定专利权人或者利害关系人无正当理由超过诉讼时效3年后(即从得知或者应当得知侵权行为之日起5年后)才向人民法院起诉或者请求专利行政部门处理的，无权就起诉或者请求处理之日前的侵权行为获得赔偿。

另一方面，如果规定无论在何种情况下，专利权人都有权要求实施其专利的他人承担停止实施行为的民事责任，而不考虑专利权人在起诉前是否对实施者作出过不予追究的意思表示，也存在不够合理之处。

现实中，一些专利权人明知有侵权行为存在，却采取一种“欲擒故纵”的策略，即一开始通过自己的有关行为、意思表示或者沉默，使实施者相信专利权人不会对其实施行为主张权利，导致实施者基于这种信赖而继续实施甚至扩大其投资和生产规模，过若干年后又向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理，主张其权利。

在这种情况下，如果一律采取责令实施者停止其实施行为的做法，就会使其在资金、设备、原材料、工人就业等各方面遭受严重损失，造成社会资源的浪费，不利于形成稳定的经济秩序。

近年来，我国一些企业在专利侵权纠纷中对专利权人采用这种“策略”带来的影响深有感受。

专利权人的这种行为违反了《民法通则》规定的诚实信用原则和公平原则，其权利主张理应受到一定制约。

对此，英美法系有“衡平意义下的禁止反悔”制度予以约束，大陆法系有“权利失效”制度予以限制。

借鉴国外有关制度，建议规定在这种情况下，专利权人无权要求实施者停止实施行为，也无权获得赔偿。

4。不视为侵犯专利权的行为 通过在专利法中规定不视为侵犯专利权的行为，对专利权人的权利进行一定限制，以平衡专利权人与社会公众之间的利益，是各国普遍采取的做法。

现行专利法第六十三条列举了四种不视为侵犯专利权的行为。

通过实践，我们认为有必要进一步完善该条规定，主要修订建议包括： 第一，建议完善有关专利权权利用尽原则的规定，允许平行进口行为。

TRIPS协议第6条规定该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题，从而允许各国在权利用尽问题上采取灵活立场。

世界贸易组织2001年通过的《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》再次重申，各成员为解决公共健康问题，有权自行决定其对知识产权权利用尽问题的立场。

鉴于目前我国的经济实力和科研实力与发达国家相比还有相当差距，高技术领域的专利权绝大多数由外国专利权人掌握，我国的产业发展在相当程度上仍依赖于国外技术和产品的引进，建议充分利用TRIPS留给各国的自由空间，在专利领域采取允许平行进口行为的做法。

同时，允许平行进口使我国在必要时可以从国外进口我国目前尚不能制造或者制造能力不足的专利药品，有利于解决我国的公共健康问题。

美法官可能推翻博通诉高通案 赔偿或再加一倍

据国外媒体最新报道，一名美国地区联邦法官正在考虑是否推翻关于高通公司向博通公司支付3930万美元赔偿的判决，同时这名法官还在考虑是否就博通同高通之间的一项专利纠纷重新开庭。

美国地区联邦法官詹姆斯。

塞尔纳(James Selna)星期一暂时决定，高通应该获得一次重新开庭的机会，因为关于专利侵权的法律标准已经发生了变化。

在无关的上诉法庭判决提高标准之前，塞尔纳已经以故意侵犯专利权为由，将陪审团判令高通赔偿的金额翻了一倍至3930万美元罚金，并要求高通支付博通的律师费。

今年五月份，加州圣塔安那联邦陪审团裁决高通侵犯了三项博通的专利，命令向博通支付1964万美元的赔偿。

这三项专利分别是帮助手机处理视频、管理对讲机和处理不同网络之间呼叫的技术。

星期一，塞尔纳要求两家公司在2007年10月26日之前提交任何补充材料，同时他还表示，他将会在一星期之后发表一份书面裁决。

今年8月份，美国联邦巡回上诉法庭——国家专利侵权上诉法庭提高了经证实故意侵权案件的赔偿标准，新的标准允许法官把赔偿额增加两倍。

这一变化是来自一项专利纠纷，一名私人投资商和麻省理工大学对世界最大的硬盘制造希捷公司提出侵权指控。

塞尔纳法官在他的临时性裁决中写到：“现在可以理解，联邦巡回法庭重新修改数十年的案件解释，这说明故意侵权在专利案件中的重要性。

”

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