论专利权的无效宣告与专利侵权纠纷，论强制许可制度的实施与完善

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论专利权的无效宣告与专利侵权纠纷

由于种种原因，在经中国专利局批准的专利中，有相当一部分申请(尤其是和)尽管不符合规定的条件，却被授予了专利 权。

这种的取得实际上是对他人合法权益的侵害。

在以这种专利为基础而产生的专利侵权纠纷以及由此而引起的专利侵权诉讼中，这种侵害表现得尤为突出。

而在该类专利侵权纠纷中，及时启动专利权宣告程序，则是当事人依靠法律武器捍卫自己合法权益的最有效手段。

在实践中，专利权的无效宣告程序往往是伴随着专利侵权纠纷的产生而提起的。

其主要原因就是：专利侵权纠纷产生的前提应是该专利权的有效性和合法 性，而专利法第49条所赋予每个人提出宣告该专利权无效的请求权，当事人的这种权力可以使该专利的有效性和合法性处于一种不确定的状态。

而在诉讼中，人民 法院在多数情况下可以根据中国专利局专利复审委员会做出的维持该专利权有效，宣告该专利权无效或部分无效的决定，对专利侵权纠纷进行判断并做出相应的专利 侵权行为成立或不成立的判决。

由此可见，专利权无效宣告程序的运用对专利侵权纠纷的合理解决具有重大的影响。

一、专利侵权行为与专利侵权纠纷的产生 所谓专利侵权行为是指未经专利权人许可，以生产、经营为目的，制造、使用、销售其专利产品或使用其专利方法的行为(以下简称“实施行为”)。

专利侵权行为主要表现有如下几种： 1、未经专利权人许可生产、经营为目的的实施行为。

2、未经专利权人许可，擅自许可他人实施的行为。

3、超出专利权人许可范围的实施行为。

专利权是一种财产权，专利权一经授予，则剥夺了不特定多数人对专利技术的实施权以及以同样的技术获得专利权的权利。

任何未经专利权人许可，对其 专利技术的实施行为都构成了对专利权人财产权利的侵害。

专利权人有权就自己所认为发生的侵犯专利权的行为要求是实施行为人停止其实施行为，并有权要求有关 主管部门或人民法院维护其专利权不受侵害，制止这种实施行为。

这种实施行为是专利权人维护自己权益的行为之间发生的这种冲突导致了专利侵权纠纷的产生。

二、专利权的无效宣告程序及其作用 专利权的无效宣告程序是指：认为专利局对某项专利权的授予不符合专利法规定条件的单位或个人，依法向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，由此而引起的一种法律程序。

根据当事人的请求，专利复审委员会依法对该无效宣告请求进行审查后，认为被请求宣告无效的专利权的授予确实不符合或部分不符合专利法规定的权利的，即做出决定宣告该专利权无效或部分无效，反之则维持该专利权继续有效。

专利权的排他性决定了一旦该专利权被授予，则剥夺了他人以同样的内容取得该项财产的权利，并对他人的实施行为加以约束。

但是，如果该项财产权利 不符合法律的规定而同样受到法律的保护，那么这就是对公众利益的侵犯。

由于我国专利法律制度的某些特点及某些法律上的不完备，决定了这种不符合专利法的规 定却被授予专利权的现象的大量出现而专利权无效宣告程序的设立其作用即在于对上述错误的授权行为的纠正。

三、专利权无效宣告程序在专利侵权纠纷中的运用 对一项专利侵权行为的确认主要包括二个方面，一是确认该专利权是否合法有效，二是判断该实施行为是否构成侵权。

对后者的判断主要是看该实施行为 是否构成一般民事侵权行为的构成条件，以及该实施行为是否属于专利法所述的专利侵权行为。

对前者的判断存在着很大的不确定性。

在一般情况下，根据专利法的 规定，在未经宣告该项专利权无效之前，就应认为该专利权的存在是有效的。

但是，如果实施行为人在法律规定的期限内，依据专利法第48条的规定，向专利复审 委员会提出该项专利权的无效宣告请求，专利复审委员会就会对该专利权的存在是否合法进行重新审查。

根据专利法第5条的规定，一旦该专利权被宣告无效，则视 为该专利自始即不存在，这样专利侵权诉讼就失去了意义。

由此可见，专利权的无效宣告程序可以使该专利权的效力处于一种不确定的状态，当这种不确定的状态被 重新加以确定时，往往会导致与以前完全不同的结果，很有可能是实施行为人在专利侵权纠纷中处于一种非常有利的地位。

在专利侵权纠纷中，当事人可以根据自己在已经出现或即将出现的专利侵权纠纷中所处的地位来确定自己提起无效宣告程序所要达到的目的，由此决定在纠纷中运用无效宣告程序的策略和方法，在一般情况下，在专利侵权纠纷中运用专利权的无效宣告程序达到以下目的： 1、终止诉讼 为此目的在专利侵权纠纷中运用无效宣告程序的较多，因为通过无效宣告程序，一旦专利权被宣告无效，则可以直接消除专利权人据以主张权利的基础， 人民法院可以根据专利复审委员会的上述决定依法驳回专利权人的诉讼请求。

另外，在无效宣告程序启动后，专利复审委员会根据该委的议事规则，可以进行审理后 的调解。

有相当一部分案件可以在该委的主持下双方达成调解协议，其结果往往是无效宣告请求人撤回自己的请求，诉讼的原告人则撤诉或不予起诉。

2、预防专利侵权诉讼的提起 出于不同的经济利益，有些实施行为人为了防止专利侵权诉讼的提起，在掌握证据的情况下，主动提起专利权无效宣告请求，使专利权人不敢轻易地提起诉讼。

这种以预防为目的的行为同样可以达到维护自己权益的目的。

3、为使专利侵权诉讼继续进行

论强制许可制度的实施与完善

专利制度的本质特征是授予发明创造 者对其发明创造依法享有垄断权，同时将其内容公之于众，促进科学技术的进步。

但是，专利权的独占性并不是绝对的，为了平衡专利权人与国家、社会和第三人之 间的利益关系，各国专利法同时又对专利权人的独占权进行了一定程度的限制。

本文通过列举分析众多哲学家对知识产权制度的理念，推导出强制许可制度存在的合 理性和正当性。

并且通过理清国际知识产权的发展脉络以及不同国际公约对强制许可制度的规定，分析中国强制许可制度在实践及观念层面的不足，从而呼吁中国政 府适当引导并且推动强制许可制度在中国的实施，以维护社会(国家)的公共利益。

专利权是一种独占权，在一定意义上也可以说是一种垄断权。

1623年英国制定的世界上第一部专利法就叫《垄断法规》。

但是，专利权的独占性并不是绝对的， 为了平衡专利权人与国家、社会和第三人之间的利益关系，各国专利法同时又对专利权人的独占权进行了一定程度的限制。

⑴强制许可就是对专利权进行适当限制的 一种制度设计。

强制许可制度，也称非自愿许可制度，具体是指一国专利主管部门，依照法律规定，不经专利权人的同意准许他人实施发明或者实用新型专利的一种 法律制度。

由于强制许可并非出自专利权人的自愿授权，所以，对于专利权人来讲，强制许可是一种权利限制。

一、 强制许可制度产生的哲学基础： 1、 卢梭的“社会公益”理论 卢梭是18世纪法国著名的启蒙思想家。

他以社会契约为基础，提出了财产权的正义理念。

在卢梭的财产权观念中，平等不是指财富的程度应该绝对平等。

他并非要 绝对破除现有的个人所有制，因为那是不可能的，而是试图将它限制在最狭隘的界限之内，给它一种措施、一种规矩、一种羁绊，并使它始终服从于公共的幸福。

⑵ 卢梭主张财产和正义的概念同时产生，把正义和财产权联系到了一起。

在他看来，所有权已经确定，即使得财产成为真正的权利，也同时产生对个人的限制。

⑶他还 在他的社会公益理论中反复强调“共同利益”、“公共幸福”思想。

“公益必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当他倾向于某个别的、特定的目标时，它就 会丧失它天然的公正性。

”⑷ 可见，卢梭的“社会公益”理论为知识产权制度的产生了深远的影响，也在一定程度上奠定了知识产权限制制度的理论基础并提供了理论支持。

2、 扎霍斯的“抽象物”理论 “抽象物”是扎霍斯在知识产权哲学研究中经常使用的一个基本范畴。

他以权利的客体不同区分财产的有形与无形。

“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。

如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣布它不存在。

知识产权中的抽象物 采取了一种法律虚拟的形式。

”⑸ 扎霍斯通过对近代英国法的分析，阐述了知识产权制度存在的正当性理由。

但是他又提出，一个发明或者一个作者只能期待某种高于其他人的暂时优势，这一优势的 性质乃是一种特权，但绝不能超越这一特权。

倘若市民社会对独占权利进行无限制的追逐，抽象物利用中所隐含的人身依赖关系就会产生一种危险，即这种财产权制 度在社会共同体中不是促进自由而是限制自由。

扎霍斯认为：“知识产权是一种有碍自由的特许权。

”⑹ 扎霍斯得出这样的结论不是对知识产权制度的否定，而是从一定层面上对知识产权制度产生的深远且在某一方面可能产生的不利影响提出警醒。

强制许可正是解决扎 霍斯疑虑的制度。

此外，很多哲学家和法学家都对专利权权利限制问题进行了大量的探讨。

孟德斯鸠的“法律自由论”、格林的“国家有限干预论”以及密尔的“防止对他人侵害”等学说都试图为社会限制权利与自由规定一个合乎理性和正义的准则。

知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制，反对仿、靠、冒、盗。

知识产权制度绝非无弊端。

⑺既然人们已经认识到了知识产权制度在某些方面可能带来的弊端，这样强制许可制度便为其自身存在找到了合理的理由。

二、 相关国际公约对强制许可制度的不同规定 1、《巴黎公约》对强制许可制度的规定： 专利权强制许可制度最早出现在《巴黎公约》第5条A款第2项的规定：“本联盟各国都有权利采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有 权而可能产生的滥用，例如，不实施。

”⑻《巴黎公约》虽然把“不实施”作为专利权人滥用专利权利的行为，但是并没有对“实施”作出合理界定，各成员国可以 在国内法中规定实施的定义。

显然，《巴黎公约》对强制许可制度的规定其目的是为了防止专利权人滥用权利(指不实施)。

这一规定明确表明，当时国际社会已有 建立强制许可制度防止专利权人滥用其权利的理念，以保证权利人利益和社会公众利益的平衡。

然而，发展中国家大多主张实施的定义是制造专利产品和使用专利方 法，进口专利产品不是实施。

而发达国家则担心发展中国家以强制许可作为一种武器来维护其自身的利益，削弱对专利权的保护，从而影响发达国家的利益，因此发 达国家积极主张严格限制强制许可的条件，尤其要取消“进口”不是实施的提法。

⑼ 2、TRIPS协议对强制许可制度的规定： 鉴于发达国家和发展中国家在强制许可问题上存在长期争论，WTO 在其《与贸易有关的知识产权协议》(the Agreement on Trade - Related Aspects of Intellectual Property Rights ，以下简称TRIPS 协议) 第31 条对强制许可作了“折衷”的规定。

该条共包括12个款项，对强制许可制度的使用权、使用费、条件限制、救济程序等作了规定。

⑽与《巴黎公约》相比，规定得 更加详细具体。

但是TRIPS协议第31条并没有以专利技术的实施与否作为批准强制许可的条件，而在第31条b项中规定“只有在使用前，意图使用之人已经 努力向权利持有人要求依合理的商业条款及条件获得许可，但在合理期限内未获得成功，方可允许这类使用。

”这表明强制许可制度的设立从当初主要是为了防止专 利权人滥用权利(指不实施)，转变为主要是从维护国家利益和公共利益，促进专利技术的推广应用出发而采取的一种保障措施。

⑾ 此外，TRIPS协议第31条除规定了合理条件强制许可外，还有公共利益强制许可、依存专利强制许可、集成电路布图设计强制许可等内容，并作了详细的限制 性规定。

另外，TRIPS 协议第 17 条规定，“关于对这些发明的专利的授予和专利权的享受不应因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而有差别。

”也就是说，专利权人进口专利产品 和专利权人在本地制造专利产品应一视同仁，明确排除了以未在本地制造、使用为理由而批准强制许可的可能性。

从而解决了《巴黎公约》中遗留的关于专利实施的 问题。

[page] 3、《多哈宣言》对强制许可制度的规定： TRIPS协议可以说是发达国家的利益取得了胜利，国际社会不得不接受他们提出的国际知识产权保护体系，而多哈宣言作了关于知识产权与公共健康之间的权 衡，并且表示了明确的立场。

按照专利制度的一般原则，任何人要实施他人专利，应当获得专利权人的许可，并支付报酬，否则就构成侵权。

对于药品专利，也是如 此。

这一原则就为公共健康问题的解决带来了潜在的障碍：当出现公共健康问题(如禽流感等传染性疾病的流行)，而且预防或者治疗相关疾病的药品被授予专利权 的情况下，由于该药品的生产、销售均需获得专利权人的许可，该药品就无法由专利权人以外的企业自由生产、销售，使公众无法以低廉的价格迅速及时地获得该药 品。

面对发展中国家每年1 400万余人死于传染性疾病的严峻现实，WTO的合法性越来越受到挑战：是维持TRIPS协定对药品专利的高标准保护而漠视人们的生命权，还是从保护人权 角度出发发展TRIPS 协定从而为维护公共健康提供法律便利？WTO 明智地选择了后者。

⑿2001年底，在卡塔尔首都多哈召开的WTO第四届部长级会议上，知识产权与公共健康问题成为一大棘手问题。

与会代表就TRIPS协 议与公共健康问题进行了三天的谈判，最终达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》(以下称《多哈宣言》)，明确了WTO成员政府采取措施维护公 共健康的主权权利。

《多哈宣言》第6条规定：“认识到在制药领域生产能力不足或缺乏生产能力的WTO 成员方在有效实施TRIPS 协定下的强制许可方面可能面临的困难，我们指示TRIPS 协定理事会在2002 年年底前找出这一问题的迅捷解决办法，并向WTO 总理事会报告”⒀。

这一款规定即构成著名的“第6 条款问题”。

4、《总理事会决议》对强制许可制度的规定：

论述宣告专利权无效的理由

无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的规定，或者属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。

1。专利法第二条：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

2。专利法第二十条第一款：任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国知局进行保密审查。

保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

3。专利法第二十二条： 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国知局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

4。专利法第二十三条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国知局提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

5。专利法第二十六条第三款、第四款：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。

摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围 6。专利法第二十七条第二款：申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

7。专利法第三十三条：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

8。专利法实施细则第二十条第二款：独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

9。专利法实施细则第四十三条第一款：依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围。



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