对复审请求应进行哪些形式审查，对申请专利条件新颖性的判断

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对复审请求应进行哪些形式审查

《中华人民共和国专利法》规定“国知局设立专利复审委员会。

专利申请人对国知局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。

”专利复审委员会收到专利申请人的复审请求后，首先应对申请人的复审请求进行形式审查，形式审查的内容有以下几个方面： 一、审查申请人提出复审请求是否符合专利法规定的“自收到通知之日起三个月内”的法定期间； 二、审查申请人提出复审请求超过三个月的法定期间，其理由是否符合专利法规定的可以延长的理由（可以延长的理由是：1）不可抗力，自障碍削除之日二个月内，最长自期限届满之日起二年内；2）正当理由，自收到通知之日起二个月内。

前述的时间规定，均属要求恢复权利的请求时间）； 三、审查申请复审请求人、被撤销人、请求维持权利人、请求撤销人的主体资格的合法性； 四、审查复审请求书的格式，书写要求等是否符合《中华人民共和国专利法实施细则》的相关规定和要求； 五、审查复审请求的内容是否符合要求，如：请求书是否附上有关的证明文件，是否是一式两份，修改的情况等； 六、审查复审请求是否属于不予受理的规定； 七、审查复审请求人是否按专利法实施细则的规定缴纳了规定的费用；

对申请专利条件新颖性的判断

我国的专利法中第二十二条有规定：“新颖性，是指申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或 者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。

从这可以看出来判断新颖性有三个标准，请看下文的详细介绍。

（1）公开标准 公开与否，是区别新旧发明、新旧实用新型，以及判断发明或实用新型是否具有新颖性的重要根据。

所谓公开，主要是指书面公开、使用公开和口头公开三种公开的 方式，即用上述的方式公开发明或者实用新型的实质内容，以达到为人们所知晓。

在实际操作中，审查一项发明或者实用新型是否具有新颖性，往往靠文献检索。

查 阅已批准的专利中是包括申请专利的发明或实用新型，查阅公开发表的文献中是否包括申请专利的发明或实用新型。

（2）时间标准 同一发明或实用新型可以由两个以上的人分别独立地创造出来，那么，判别谁的发明具有新颖性，就有一个时间标准问题，这是认定发明或者实新型是否具有新颖性 的第二标准。

目前，世界各国有两种时间标准：一种是发明日标准，根据这种标准，只要发明或者实用新型的实质内容在发明日之前未被公开（公知公用），就具有 新颖性；另一种是申请日标准，凡是发明或者实用新型的实质内容在申请日之前未被公知公用就具有新颖性。

我国采取的是申请日时间标准，专利法第九条明确规 定，“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。

（3）地区标准 主要指在法定地区内未被人们所公知公用的发明或实用新型，均可被确认为具有新颖性。

目前，世界各国判断新颖性所采用的地区标准，有绝对世界性地区标准、本 国地区标准和相对世界性地区标准三种。

我国专利法在书面公开上采用了绝对世界性地区标准，而在使用公开或者其他公开上采取了本国地区标准。

考虑到现实生活中的实际情况，以及科学研究和国际交往的需要，我国专利法第二十四条还规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形 之一的，不丧失新颖性：一是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；二是在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；三是他人未经申请人同意而 泄露其内容的。

值得注意的是，各国专利法关于丧失新颖性例外的规定是不同的。

我国专利法如上述所规定的不丧失新颖性的宽限期，在多数国家是不承认的，况且在国内此宽限期也并非是给申请人的一种优先权，因此，为了万无一失，应尽可能在完成发明创造之后，尽早提出专利申请。

对确认不侵犯专利权纠纷案件的探析

2001年，最高人民法院对苏州龙宝生物工程实业公司起诉苏州朗力福保健品公司请求确认不侵犯专利权作出批复后，使得该类案件正式纳入专利纠纷诉讼类型中。

一般说来，确认不侵犯专利权之诉与侵犯专利权之诉有许多共性的地方，只是原、被告刚好“角色相反”：在侵犯专利权诉讼中，通常专利权人作为原告，被告是涉嫌侵权人；而确认不侵犯专利权之诉中，专利权人作为被告，涉嫌侵权人作为原告主动提起诉讼，请求法院确认其行为不构成对被告专利权的侵犯。

确认不侵犯专利权诉讼涉及一些具体问题，本文结合审判实践对此分析探讨。

一、专利权人撤诉后被控侵权人能否提起确认不侵犯专利权诉讼 通常认为，权利人向被控侵权人或其经销商发出警告函，权利人在一定期间内不提起侵权之诉后，受到警告的人为了结束是否侵权这一不稳定状态，依法可以提起确认不侵权之诉，即只有干扰了被控侵权人的销售经营，给其利益造成了威胁，被控侵权人才能启动确认不侵权之诉。

但对于专利权人直接提起侵权之诉后又撤回起诉，被控侵权人能否提起确认不侵犯专利权诉讼，实践中存在争议。

一种观点认为，专利权人直接提起侵权诉讼后又撤回起诉，是权利人依法行使的诉讼权利，不应等同于权利人发出的警告函，被控侵权人以此为由提起确认不侵犯专利权诉讼，依据不足；另一种观点则认为，权利人提起侵权之诉后又撤回起诉，虽不同于权利人直接向被控侵权人发出警告，但已对被控侵权人的生产、销售带来了负面影响，在某种程度上，已干扰了被控侵权人的正常经营，被控侵权人以此作为诉讼理由提起确认不侵犯专利权诉讼符合法律规定，人民法院应予受理。

笔者认为，无论是以警告的方式，还是以诉讼后又撤诉的方式，只要符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院就应立案受理。

理由是：专利权人提起诉讼的目的在于请求判令被控侵权人停止侵犯专利权行为；之后专利权人申请撤诉，依照我国民事诉讼法第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，此行为是专利权人对其诉讼权利的处分，并非对其实体权利的放弃，换言之，专利权人申请撤诉后，仍具有诉讼权利。

此时被控侵权人以专利权人的撤诉使侵犯专利权纠纷一案没有结论，导致其经销商不敢继续销售其产品，给其造成损失为由提起民事诉讼，以确认不侵犯专利权为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，人民法院应予受理。

二、确认不侵权诉讼的法律性质 对于确认不侵权诉讼的法律性质属于确认之诉，还是侵权之诉，尽管理论界和实务界存在不同的看法，但2004年6月24日最高人民法院针对北京市高级人民法院和河北省高级人民法院的请示下发的《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》中，已经明确指出：“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。

”由此说明，确认不侵犯专利权诉讼实质上是确认请求人主动行使不侵犯专利权抗辩权所形成的诉讼，即确认请求人制造的产品或使用的方法与专利权利要求相比，有一个以上的技术特征不相同且不等同，未落入专利保护范围。

三、确认不侵犯专利权诉讼的司法管辖 如前所述，基于最高人民法院已经明确请求确认不侵犯专利权诉讼归类于侵权类纠纷，因此，应根据民事诉讼法第二十九条“因侵权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地，上述侵权行为的结果发生地”之规定，确定地域管辖。

根据上述法律规定，被告住所地、侵权行为地法院对此案均享有管辖权。

四、确认不侵犯专利权的判定原则 众所周知，专利法的立法目的在于通过赋予权利人以专有垄断权，鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，维护公平的市场竞争秩序。

确认不侵犯专利权之诉与侵犯专利权之诉，都面临着一个共同问题：涉嫌侵权物（行为）是否落入专利权的保护范围，即两者都要进行是否侵犯专利权的分析判定。

判定侵犯专利权的基本方法是以专利权利要求书中记载的技术方案与被控侵权产品的技术特征进行比较，如被控侵权产品的技术特征具备了专利权利要求的技术特征，侵犯专利权成立。

换言之，侵犯专利权的判定过程，实际上是“虚”与“实”的分析。

所谓“虚”，是指专利权利要求书。

根据专利法第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

由于权利要求是以技术特征为构成要件的以文字表达形式出现的，其保护范围需要在理解权利要求的本意之后确定，故称为“虚”。

与“虚”相对应的是，涉嫌侵权物（行为）是具体的、可见的。

当涉嫌侵权物是一个装置时，该装置是看得见摸得着的，可以通过购买或证据保全来锁定涉嫌侵权物；当涉嫌侵权的是一种方法时，该方法也是通过具体的操作（包括人为操作或机器操作）实现的。

故涉嫌侵权物（行为）是实实在在存在的，称之为“实”。

我国专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……”由此说明，有具体的实施行为，才可能“侵犯其专利权”。

而专利法意义上“实施”的内涵在专利法第十一条有明确规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”即所谓“实施”发明和实用新型专利权的行为，包括“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

从专利法原理来理解专利法第十一条的规定，就是专利权人独有的排除公众未经专利权人许可的任何实施行为，也就是专利权的“排他性”。

上述分析给我们的启发是：侵犯专利权判定任务是涉嫌侵权物（行为）（实）是否落入专利权的保护范围（虚）中，即“虚”与“实”的对抗。

为了完成这个中心任务，法院需要两个素材：一是专利权利要求书；二是涉嫌侵权的产品或方法。

[page] 在此基础上，法院在审理案件中要注意做好以下工作：（1）对权利要求的解释。

由于权利要求使用文字来表述，而文字难免有其局限性，加之撰写人对文字的把握、理解有些特殊的用法时，呈现给公众的作为专利权保护范围的权利要求就可能需要解释。

根据我国专利法第五十六条的规定，专利权保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用来解释权利要求。

（2）坚持专利权保护范围的确定原则——整体保护原则。

根据专利法原理，专利权保护范围的确定原则如下：由于发明专利的独立权利要求从整体上体现该专利的技术方案，记载了解决技术问题的必要技术特征，与从属权利要求相比保护范围最大。

因此，判断被比对物是否与专利的技术特征相同或等同时，应当对保护范围最大的独立权利要求作出解释。

如前所述，我国专利法保护范围确定的原则是整体保护，权利要求的构成特征不能被分割或被肢解成部分特征，部分特征对于保护范围没有任何意义。

在解释专利权利要求时，应当以专利权利要求书记载的技术内容为准，而不是以权利要求书的文字或措辞为准。

其技术内容应当通过参考和研究说明书，在全面考虑发明的技术领域、技术解决方案、作用和效果的基础上加以确定。

（3）正确的对比方式。

对比判断采取逐一对比的方式，即将本专利的权利要求书中记载的技术特征与被比对物的相应技术特征逐一进行对比。

（4）注意对比主体。

以本领域的一般技术人员的水准进行对比。

实践中，有人经常以所谓专利产品（实）与涉嫌侵权物（实）比对分析，或者以专利权利要求（虚）与涉嫌侵权人的某一份技术文件/技术标准（虚）比对分析。

前者是“实”与“实”的比对，后者是“虚”与“虚”的比对，两者都不符合专利法原理。

陕西省西安市中级人民法院：孙海龙 姚建军

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