上诉人何乾生专利侵权纠纷案，上诉人马全明专利侵权纠纷案

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上诉人何乾生专利侵权纠纷案

上海市高级人民法院 民事判决书 上诉人（原审原告）何乾生，男，1968年1月5日出生，汉族，住浙江省余姚市扶贫经济开发区中兴路12号浙江宏源灯具有限公司内。

委托代理人钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海斯迪尔实业有限公司，住所地上海市闵行区联友路2401号。

法定代表人任建国，董事长。

委托代理人荣立人，该公司职员。

委托代理人赵建平，上海市泛亚律师事务所律师。

上诉人何乾生因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初字第160号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2006年2月8日公开开庭审理了本案。

上诉人何乾生的委托代理人钱荣麓，被上诉人上海斯迪尔实业有限公司（以下简称斯迪尔公司）的委托代理人荣立人、赵建平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2002年3月20日，中华人民共和国国家知识产权局授予何乾生“弧形帆板式路灯（HYD－3000）”外观设计专利权，专利号为ZL01329914。X，专利申请日为2001年6月18日，授权公告日为2002年3月20日。

2005年3月22日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就斯迪尔公司对上述外观设计专利权提出的无效宣告请求作出第6954号《无效宣告请求审查决定书》，结论为维持专利权有效。

上海市沪闵路高架上安装了单叉及双叉路灯共计300余个，其中双叉路灯87个。

上述路灯均由斯迪尔公司设计安装。

一审庭审中，法院组织双方当事人对何乾生的外观设计专利与斯迪尔公司生产和安装的被控侵权产品进行了比较。

何乾生认为，二者均为双杆路灯，灯杆由上细下粗三节组成，灯杆上有帽顶，灯臂、灯壳等的造型均构成近似，故被控侵权产品的外形结构均在何乾生专利请求保护的范围之内。

斯迪尔公司认为，被控侵权产品与何乾生的外观设计专利产品明显不同，主要表现为：被控侵权产品的帽顶呈直角，而外观设计专利产品的帽顶为圆形；被控侵权产品包括单叉及双叉两种，双叉路灯的两侧灯臂是完全对称的，外观设计专利产品的两侧灯臂是不对称的；此外，三节灯杆的比例、灯杆的装饰环和固定环及灯杆下部的结构造型均完全不同。

原审法院认为：鉴于路灯基本均由灯杆、灯臂、灯壳等部分组成，外观造型变化较小，故在本案中，系争外观设计专利产品富于美感的主要设计部分应在于灯臂的造型。

系争外观设计专利产品为双叉路灯，即有向两侧伸展的两根弧线形灯臂，从主视图看，该两侧灯臂明显不对称，灯臂伸展的角度和线条形状均不相同，一侧接近水平，另一侧为略带弯曲的向上扬起的弧度，而被控侵权产品包括单叉路灯和双叉路灯两种，单叉路灯仅有一根弧线形灯臂，双叉路灯的两侧灯臂则呈对称上扬的弧度；此外，系争外观设计专利产品的灯壳形状为方形，且灯具下部明显突出于灯壳，而被控侵权产品的灯壳外侧呈弧线形，且灯具在灯壳中，其下部并未突出于灯壳外。

综上所述，系争外观设计专利产品与被控专利侵权产品在整体视觉效果上存在明显的差异。

故何乾生认为斯迪尔公司制造和安装的路灯产品构成专利侵权的理由不能成立。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，判决对何乾生的诉讼请求不予支持。

一审案件受理费人民币7，760元，保全费人民币2，270元，由何乾生负担。

何乾生不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其在一审中提出的诉讼请求。

上诉人何乾生上诉的主要理由是：一审法院对外观设计专利保护的范围理解不正确，导致判决错误。

一审法院将涉案专利的路灯灯杆、灯臂、灯头等有机组成部分分割开来，仅限定于对灯臂进行比较，显然不妥。

斯迪尔公司对涉案外观设计专利的灯杆进行了完全一致的仿冒，上细下粗，三节组成，中间有位置几乎一致的装饰环和固定环。

灯臂的仿冒上采取完全一致的弧形和帆板式。

斯迪尔公司在仿冒过程中进行了细小的修改，即将弧度进行扩大和缩小，在部分地段根据高架道路的设计需要改成单臂路灯，但总体上均是采用弧形和帆板式，从总体上观察，是属于十分近似的。

涉案外观设计专利强调路灯的灯杆、灯臂等整体所组成的一种美感，而不是灯具的方型和圆形的美感，一审法院将此作为重点进行比较，显然本末倒置。

被上诉人斯迪尔公司庭审中口头答辩称，被控侵权路灯与涉案专利外观设计区别明显，不构成侵权。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人何乾生与被上诉人斯迪尔公司均未向本院提供证据材料。

经审理查明，原审判决认定的事实属实。

本院认为：一审法院并未限定于对灯臂进行比较。

只是由于灯杆、灯臂、灯壳等是路灯基本的组成部分，外观造型变化较小，灯臂的造型是涉案专利外观设计富于美感的主要设计部分，一审法院重点对涉案专利外观设计的灯臂造形与被控侵权路灯的灯臂造形进行了比较，并结合专利外观设计的灯壳形状与被控侵权路灯的灯壳形状之间的不同，认定涉案专利外观设计与被控侵权路灯外观在整体视觉效果上存在明显的差异，并无不妥。

侵权指控是否成立，不能仅在于被控侵权路灯灯杆的形状与涉案专利外观设计路灯的灯杆形状是否一致，被控侵权路灯的灯臂与涉案专利外观设计是否均采用了一致的弧形和帆板式，而必须考虑被控侵权路灯外观与涉案专利外观设计在整体视觉上是否实质性相似，想要购买涉案外观设计专利产品的相关消费者是否会误将被控侵权路灯认作是涉案外观设计专利产品而加以购买。

与涉案专利外观设计路灯两侧灯臂明显不对称，一侧接近水平，另一侧为略带弯曲的向上扬起的弧度相比较，被控侵权双叉路灯的两侧灯臂则呈对称上扬的弧度；再加上灯具形状的改变，已经足以使被控侵权双叉路灯的外观在整体视觉效果上与涉案专利外观设计明显不同。

被控侵权路灯将双臂改成单臂，被控侵权单叉路灯外观的整体视觉效果与涉案专利外观设计整体视觉效果更是明显地相区别。

想要购买涉案外观设计专利产品的相关消费者不会误将被控侵权路灯认作是涉案外观设计专利产品而加以购买，故本案关于外观设计专利侵权的指控不能成立。

上诉人马全明专利侵权纠纷案

上海市高级人民法院 民事判决书 上诉人（原审原告）马全明，男，1957年1月10日出生，汉族，住上海市昆明路1123号。

委托代理人毕家树，男，1948年10月11日出生，汉族，住上海市杨浦区辽源一村40号乙3室。

被上诉人（原审被告）上海浦东金属穿孔厂，住所地上海市孙桥军民路268号。

法定代表人钱建才，该厂厂长。

委托代理人李东辉、李长宝，上海市一平律师事务所律师。

上诉人马全明因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第170号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2005年7月5日公开开庭审理了本案。

上诉人马全明及委托代理人毕家树，被上诉人上海浦东金属穿孔厂（以下简称金属穿孔厂）法定代表人钱建才及委托代理人李东辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2000年9月23日，国家知识产权局授予马全明一项实用新型专利，专利名称为“圆钢旋风剥皮机”，专利号为 ZL99226620.3，专利申请日为1999年5月14日。

2002年9月13日，金属穿孔厂就马全明的该项专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。

在国家知识产权局专利复审委员会对该项专利进行无效宣告请求审查过程中，马全明对该项专利的权利要求1作了修改，修改后的权利要求1为：一种圆钢旋风剥皮机，主要包含有床身、夹紧传动装置、刀具装置及走刀结构，其特征在于：A。夹紧传动装置主要包含有一头端圆钢夹持拉动小车、一尾端圆钢夹持送进小车和一进给传动机构；B。刀具装置是一种由马达驱动旋转的组合刀盘，该组合刀盘的中心设有供圆钢通过的中心通孔，刀具设置在组合刀盘盘面上的刀盘滑槽中；C。所说尾端圆钢夹持送进小车设置在刀具装置的一侧，头端圆钢夹持拉动小车设置在刀具装置的另一侧，并且，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均与进给传动机构相连接。

所说进给传动机构，是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接。

2003年6月4日，专利复审委员会作出第5071号无效宣告请求审查决定，决定维持专利权有效。

同年12月12日，北京市第一中级人民法院作出判决，判决维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第5071号无效宣告请求审查决定。

原审法院于2002年11月14日委托上海市科学技术委员会对马全明的“圆钢旋风剥皮机”实用新型专利保护范围与金属穿孔厂制造的剥皮机的技术特征进行比对分析。

鉴定期间，鉴定机构发生变更，后又委托上海市科技咨询服务中心对上述技术问题组织专家进行鉴定。

2004年12月20日，上海市科技咨询服务中心出具了《技术鉴定报告书》，鉴定报告称，现场勘察的金属穿孔厂的“棒材剥皮机”设备部分特征与马全明专利必要技术特征不同之处在于：现场勘察的金属穿孔厂的“棒材剥皮机”与相关照片、技术图纸显示的“进给传动机构”由丝杆螺母机构构成，马全明专利的“进给传动机构”必要技术特征为一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，因此两者的“进给传动机构”的结构完全不同。

同时，依据马全明向法院提交的8张照片与马全明专利的全部必要技术特征，包括两者“进给传动机构”的技术特征进行分析和判断，两者的结构相同。

鉴定结论为：（一）经现场勘验，金属穿孔厂的“棒材剥皮机”设备的技术没有覆盖马全明实用新型专利：名称为“圆钢旋风剥皮机”（专利号为ZL99226620.3）全部必要的技术特征。

（二）依据8张照片所显示的金属穿孔厂“棒材剥皮机”设备的技术覆盖了马全明实用新型专利：名称为“圆钢旋风剥皮机”（专利号为ZL99226620.3）全部必要的技术特征。

2004年11月1日，原审法院又委托上海市公安局对马全明提供的8张照片是否系在金属穿孔厂车间拍摄进行痕迹鉴定。

上海市公安局为了鉴定需要，将马全明提供的8张照片的底片重新作了影印，8张照片右下角显示的日期为1998年1月1日。

同月11日，上海市公安局出具了《图像检验报告》，结论为：送检的8 张照片中标有“20A、22A、24A、26A”字样的底片制作的照片系在金属穿孔厂剥皮车间拍摄，标有“25A、28A、29A、30A”字样的底片制作的照片不具有鉴定条件。

马全明担任法定代表人的上海大龙钢管厂曾于1998年12月10日与常熟华新特殊钢有限公司签订了一份《购销合同》，合同约定：上海大龙钢管厂作为卖方向常熟华新特殊钢有限公司出售旋风式剥皮机，其中φ30-φ50剥皮机1台、φ50-φ90剥皮机2台、φ90-φ140 剥皮机1台，单价均为人民币32万元，交货期为1999年3月28日前。

合同并约定，旋风剥皮专用机床属大龙钢管实业公司专有技术，购货单位不得泄密及仿造。

同年8月2日，上海大龙钢管厂开具了3张增值税发票，合计人民币32万元。

对于《技术鉴定报告书》与《图像检验报告》，双方当事人各自提出了异议。

马全明称：同意上述两份报告的结论，但认为技术鉴定报告中没有对金属穿孔厂的现有设备与马全明专利必要技术特征的不同点是否构成等同替换进行深入的分析和判断。

金属穿孔厂称：《技术鉴定报告书》的第一项结论是客观的，丝杆螺母进给传动机构与链式进给传动机构的结构不同，且专家也认为两种传动机构的功能与效果都不同，因此两者不构成等同替换；但第二项技术鉴定结论，专家仅依据8张照片、并结合现场情况就推理得出金属穿孔厂“棒材剥皮机”设备的技术覆盖了马全明实用新型专利的全部必要技术特征的结论，不具有客观性，照片并不能全面反映产品的具体特征。

《图像检验报告》的结论不具有科学性，鉴定结论中得出某照片与现场环境相吻合的结论不是根据照片上所显示的产品本身，而是依据照片上的背景与环境因素的多寡来确定的，因此此种鉴定只具有排除性而不具有同一性。

关于马全明提供的8张照片的拍摄日期，马全明称其系于2002年5月12日中午到金属穿孔厂拍摄的。

原审法院在执行证据保全的民事裁定过程中，金属穿孔厂陈述其共生产了两台剥皮机，一台本厂使用，另一台外借，并提供了剥皮机的设计图纸。

同月9日，金属穿孔厂致函原审法院称：该厂于1999年初构思剥皮机图纸资料，2000年开始设计制造，2001年10月安装、调试，次月开始生产，至2002年9月1日期间共剥皮切削了圆钢约257.686吨，对外不从事加工业务。

原审法院认为：由于马全明在国家知识产权局专利复审委员会对其专利进行无效宣告请求审查过程中对该专利的权利要求1进行了修改，且专利复审委员会与北京市第一中级人民法院对修改后的专利作出了维持专利有效的决定，因此马全明的“圆钢旋风剥皮机”实用新型专利权的保护范围，以其修改后的权利要求的内容为准。

上海市科技咨询服务中心受原审法院委托，将马全明的“圆钢旋风剥皮机”实用新型专利与金属穿孔厂制造的剥皮机作了技术特征的比对分析，鉴定报告的第一项结论为，现场勘验的金属穿孔厂的剥皮机设备技术没有覆盖马全明“圆钢旋风剥皮机”实用新型专利的全部必要技术特征。

尽管马全明提出异议认为，金属穿孔厂使用的丝杆螺母进给传动机构与其专利所使用的链式进给传动机构相比，两者属于等同的技术手段，金属穿孔厂使用丝杆螺母进给传动机构技术的剥皮机也落入了马全明上述专利权的保护范围。

由于两种进给传动机构的结构完全不同，而且技术效果也存在差异，因此金属穿孔厂使用丝杆螺母进给传动机构技术的剥皮机未落入马全明享有的“圆钢旋风剥皮机”实用新型专利权的保护范围，马全明认为两者构成等同的观点，不予采纳。

上海市科技咨询服务中心出具的技术鉴定报告的第二项结论表明，马全明提供的8张照片上所显示的剥皮机与马全明的“圆钢旋风剥皮机”专利，包括两者“进给传动机构”的技术特征是相同的。

同时，上海市公安局出具的《图像检验报告》表明，马全明提供的8张照片中有4张照片（20A、22A、24A、26A）可以认定是在金属穿孔厂剥皮车间拍摄，因此马全明提供的上述4张照片（20A、22A、24A、26A）是其主张金属穿孔厂实施侵权行为的唯一证据。

但是，由于上述4张照片所显示的拍摄日期为1998年1月1日，而马全明向原审法院提起诉讼主张金属穿孔厂侵权的时间为2002年9月2日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，马全明起诉金属穿孔厂侵害其专利权已超过了二年的诉讼时效。

尽管马全明陈述，其系于2002年5月12 日在金属穿孔厂拍摄了上述8张照片，但马全明并未提供证据证明该项主张，况且其陈述的这一日期与其在诉状中所称的2002年6月发现侵权事实的陈述亦不相同，因此对于马全明主张的该项事实，无法认定。

由于马全明不能证明其在2000年9月至2002年9月期间拍摄了上述8张照片，故不能认定金属穿孔厂在此期间实施了侵犯马全明专利权的行为，因此马全明主张金属穿孔厂构成专利侵权，要求其承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条之规定，判决对马全明的诉讼请求不予支持。

一审案件受理费人民币26，570元、技术鉴定费人民币15，000元、图像检验费人民币200元，由马全明负担。

马全明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令被上诉人金属穿孔厂立即停止侵犯专利权的行为；三、判令被上诉人金属穿孔厂赔偿马全明经济损失人民币330万元。

上诉人马全明上诉的主要理由是：第一，原审判决据以认定专利侵权超过诉讼时效所认定的事实错误。

金属穿孔厂于2002年9 月9月致函原审法院自认“我厂1999年初构思剥皮机图纸资料，2000年开始设计制造。

2001年10月开始安装、调试。

所以，2001年10月以前根本没有剥皮过”。

上海市公安局的鉴定报告也认定马全明提供的4张照片确系在金属穿孔厂拍摄。

故金属穿孔厂的自认可以证明马全明提供的4张照片的拍摄时间应介于2001年10月至2002年8月28日之间，而不可能是1998年1月1日。

第二，原审判决关于改动后的设备技术特征未落入涉案专利权保护范围的认定错误。

螺杆传动机构和链式传动机构属于常规的进给机构，两者实质都是解决工件的直线运动，属于基本相同的手段，可以实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。

同时，以螺杆传动机构替换链式传动机构，是该技术领域普通技术人员无需创造性劳动就可以联想到的。

故螺杆传动机构与链式传动机构属于等同技术特征，金属穿孔厂的产品构成等同侵权。

被上诉人金属穿孔厂辩称，金属穿孔厂自2001年10月研制、安装使用系争设备以来，至今一直没有更改、变动过其结构。

马全明声称其向原审法院提供的8张照片是于2002年5月12日在金属穿孔厂车间里拍摄的，不能成立。

2002年5月12日是星期日，金属穿孔厂职工均不上班，工厂大门关闭，外人根本不能入内。

另外，马全明提供的8张照片所显示的拍摄日期是1998年1月1日。

根据马全明提供的有关4张照片，即使这些照片是在金属穿孔厂处拍摄的，但拍摄时间是在1998年1月1日，早于涉案专利的申请日，因此，仅凭这4张照片根本不能指控金属穿孔厂实施了专利侵权行为，况且，马全明向一审法院提起诉讼时，已超过法律规定的两年诉讼时效。

涉案专利采用的是链轮、链条进给传动机构，而系争设备采用的是螺杆、螺母进给传动机构，两者的啮合方式与结构完全不同；在技术效果方面，两者也存在本质区别；而且，将螺杆、螺母传动机构用于剥皮机的进给机构，对于本领域的普通技术人员来说需要经过创造性的劳动才能联想到，故系争设备的进给机构与涉案专利的进给机构不等同。

金属穿孔厂认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决。

下了专利权终止还能做恢复吗

下了专利权终止还能不能做恢复 专利权人收到以专利终止通知后，有权向专利管理部门请求恢复专利权，但能不能恢复专利权，由具体情况而定。

《 专利法实施细则》 第六条　当事人因不可抗拒的事由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国知局指定的期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向国知局请求恢复权利。

除前款规定的情形外，当事人因其他正当理由延误专利法或者本细则规定的期限或者国知局指定的期限，导致其权利丧失的，可以自收到国知局的通知之日起2个月内向国知局请求恢复权利。

当事人依照本条第一款或者第二款的规定请求恢复权利的，应当提交恢复权利请求书，说明理由，必要时附具有关证明文件，并办理权利丧失前应当办理的相应手续；依照本条第二款的规定请求恢复权利的，还应当缴纳恢复权利请求费。

当事人请求延长国知局指定的期限的，应当在期限届满前，向国知局说明理由并办理有关手续。

本条第一款和第二款的规定不适用专利法第二十四条、第二十九条、第四十二条、第六十八条规定的期限。



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