如何确定专利申请是否需要保密审查，相同种类产品的外观设计相近似

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如何确定专利申请是否需要保密审查

申请流程依据专利法，发明专利申请的审批程序分为受理、初审、公布、实质审查和授权五个阶段：（1）受理阶段专利局收到专利申请后进行审查，如果符合受理条件，专利局将确定申请日，给予申请号，并且核实过文件清单后，发出受理通知书，通知申请人。

如果申请文件未打字、印刷或字迹不清、有涂改的；或者附图及图片未用绘图工具和黑色墨水绘制、照片模糊不清有涂改的；或者申请文件不齐备的；或者请求书中缺申请人姓名或名称及地址不详的；或专利申请类别不明确或无法确定的，以及外国单位和个人未经涉外专利代理机构直接寄来的专利申请不予受理。

（2）初步审查阶段经受理后的专利申请按照规定缴纳申请费的，自动进入初审阶段。

初审前发明专利申请首先要进行保密审查，需要保密的，按保密程序处理。

在初审时要对申请是否存在明显缺陷进行审查，主要包括审查内容是否属于《专利法》中不授予专利权的范围，是否明显缺乏技术内容不能构成技术方案，是否缺乏单一性，申请文件是否齐备及格式是否符合要求。

若是外国申请人还要进行资格审查及申请手续审查。

不合格的，专利局将通知申请人在规定的期限内补正或陈述意见，逾期不答复的，申请将被视为撤回。

经答复仍未消除缺陷的，予以驳回。

发明专利申请初审合格的，将发给初审合格通知书。

对实用新型和外观设计专利申请，除进行上述审查外，还要审查是否明显与已有专利相同，不是一个新的技术方案或者新的设计，经初审未发现驳回理由的。

将直接进入授权秩序。

（3）公布阶段发明专利申请从发出初审合格通知书起进入公布阶段，如果申请人没有提出提前公开的请求，要等到申请日起满18个月才进入公开准备程序。

如果申请人请求提前公开的，则申请立即进入公开准备程序。

经过格式复核、编辑校对、计算机处理、排版印刷，大约3个月后在专利公报上公布其说明书摘要并出版说明书单行本。

申请公布以后，申请人就获得了临时保护的权利。

（4）实质审查阶段发明专利申请公布以后，如果申请人已经提出实质审查请求并已生效的，申请人进入实审程序。

如果申请人从申请日起满三年还未提出实审请求，或者实审请求未生效的，申请既被视为撤回。

在实审期间将对专利申请是否具有新颖性、创造性、实用性以及专利法规定的其它实质性条件进行全面审查。

经审查认为不符合授权条件的或者存在各种缺陷的，将通知申请人在规定的时间内陈述意见或进行修改，逾期不答复的，申请被视为撤回，经多次答复申请仍不符合要求的，予以驳回。

实审周期较长，若从申请日起两年内尚未授权，从第三年应当每年缴纳申请维持费，逾期不缴的，申请将被视为撤回。

实质审查中未发现驳回理由的，将按规定进入授权程序。

（5）授权阶段实用新型和外观设计专利申请经初步审查以及发明专利申请经实质审查未发现驳回理由的，由审查员作出授权通知，申请进入授权登记准备，经对授权文本的法律效力和完整性进行复核，对专利申请的著录项目进行校对、修改后，专利局发出授权通知书和办理登记手续通知书，申请人接到通知书后应当在2个月之内按照通知的要求办理登记手续并缴纳规定的费用，按期办理登记手续的，专利局将授予专利权，颁发专利证书，在专利登记簿上记录，并在2个月后于专利公报上公告，未按规定办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利。

相同种类产品的外观设计相近似

外观设计专利是指：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。

外观设计专利申请流程：1。申请阶段申请外观设计专利，专利申请文件应当包括：外观设计专利请求书、图片或者照片。

要求保护色彩的，还应当提交彩色图片或者照片一式两份。

提交图片的，应当均应为图片，提交照片的，应当均应为照片，不得将图片或照片混用。

如对图片或照片需要说明的，应当提交外观设计简要说明。

委托专利代理机构的，应提交委托书。

申请费用减缓的，应提交费用减缓请求书及相应的证明文件。

2。审查阶段中国对外观设计专利申请实行初步审查制度。

在初步审查过程中，审查员会针对申请文件中的形式问题发出补正通知书。

申请人针对该通知书做出补正。

同时审查员会针对是否属于外观设计专利保护客户进行审查，若存在不属于外观设计专利保护客户的，审查员将发出审查意见通知书，申请人针对该审查意见通知书进行答复或者对申请文件进行修改。

3。授权阶段⑴授权：在通过初步审查后，审查员会发出授予专利权通知书。

申请人在接到授予专利权通知书之后，需要办理以下登记手续：在规定的期限内缴纳专利登记费、授权当年的年费、公告印刷费以及专利证书印花税。

⑵颁发证书：申请人在办理登记手续之后即可获得专利证书。

此段时间约为2-3个月左右。

专利间接侵权制度的对策

1。我国专利侵权立法的基本框架 我国专利侵权立法由两部分构成，一是《中华人民共和国民法通则》 及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)的规定，二是《专利法》 及其实施细则的规定。

《民法通则》及其《意见》规定了侵权行为及侵权责任的一般条款，《专利法》及其实施细则作为特别立法，进一步规定了专利侵权的具体情形。

从侵权主体单复数角度，专利侵权可分为单独侵犯专利权的行为和共同侵犯专利权的行为，在侵权责任的承担上，后者应承担连带责任。

可见，我国专利侵权立法由民事基本法的一般条款和专利法的特别条款构成，故此，构建我国的专利间接侵权制度应当着眼于其特别条款性质，但凡适用民事基本法的一般条款即足以实现对专利权之有效保护者，自无必要在特别法中加以重述，以浪费立法资源，相反，适用民事基本法一般法条不能有效规束某些专利侵权行为或者完全适用的情况下有违专利法之基本精神、可能造成各方利益失衡者，则应当在专利法中加以明确规定，优先适用该立法。

而由于我国民事基本法中已经就侵权行为做了明确规定，并在共同侵权立法中包含了一般间接侵权行为类型，因此，在未来立法选择上，专利法中不应启用“专利间接侵权”这一专门术语。

2。专利间接侵权的制度价值 专利间接侵权制度起源于美国判例法。

最早涉及专利间接侵权诉讼的判例当属1871年美国康狄涅格州地区巡回法院审理的Wallace V。 Holmes案，在该案中，主审法官Woodruff根据被告引诱侵权的行为，第一次在美国明确地认定未经专利权人同意销售用于组装专利装置或者实施专利方法的非专利产品构成专利侵权行为。

其后至1952年前，美国法院通过大量的判例，使得间接侵权制度最终走向成文化。

这一过程可分为两个不同的阶段：即扩张和限制。

1912年前，美国法院通过1894年MORGAN ENVELOPE CO v。 ALBANY PERFORATED WRAPPING PAPER CO。案、1909年Leeds and Catlin Co。 v。 Victor Talking Machine Co。案、1912年Henry v。 A。 B。 Dick Co。案等，将专利间接侵权的适用范围不断扩大，到1912年Henry v。 A。 B。 Dick Co。案中，专利间接侵权适用范围的扩张走向了顶峰，允许专利权人在授予许可时附加条件：被许可人必须从专利权人那里购买与涉案专利相关的所有产品，包括墨水、纸等常用商品。

在该案中，大法官Lurton先生认为，构成专利间接侵权行为的产品范围，不仅包括了只能用于实施专利技术，除此之外没有其他商业用途的产品，还涵盖了那些具有其他商业用途的产品。

该案的审理受到了广泛的批判。

五年之后，被美国联邦最高法院审理的Motion Picture Patents Co。 v。 Universal Film Mfg。 Co。案所推翻。

在该案中，大法官Clarke认为原告在售予Amusement Company机器时所附加的“仅能与包含在第12192号专利中的电影胶片一起使用”的条件是无效的，因为“这样的胶片明显不是涉案发明专利的任何部分；因为专利权人在没有立法授权的前提下，试图在胶片专利届满后继续其专利垄断；因为其执行将在完全在涉案专利与专利法之外对电影胶片的生产和使用创设一种垄断。

”自此，美国法院开始了对专利间接侵权适用范围的限制。

经过了1931年 Carbice Corp。 v。 American Patents Development Corp。案、1944年Mercoid Corporation v。 Mid-Continent Investment Co。案，专利间接侵权的适用范围受到了严格限制，几乎名存实亡。

在此情形下，美国国会于1948年启动了专利法修订工作，并于1952年通过修订案，明文规定了专利间接侵权制度及其适用范围。

作为美国1952年专利法修订的两个重大改革成果之一，美国专利法271条的规定(后经1984年、1988年、1994年三次修订)不但在很大程度上中止了专利间接侵权适用中的随意性，更表达了美国在保护专利权与维护竞争自由以及公共利益之间精心设计的平衡。

以上分析可见，专利间接侵权的制度价值主要体现在：(1)专利间接侵权制度源自于组合发明的侵权认定，而且从美国的实践来看，至今这一制度仍然主要存在于组合发明侵犯专利权的行为中；(2)专利间接侵权制度的正当性在于弥补了传统的专利侵权判定标准对专利权(尤其是针对多人分解实施组合发明专利的情形)保护的不足，即通过禁止行为人通过向他人提供专利侵权方法或操作说明促成侵权、制造专利装置组成部件并向他人提供、指示其完成专利装置的组装等侵占他人发明专利利益的行为以保护维护专利权人的正当、应得利益，因而，是符合一般法律和道德原则的。

此外，专利间接侵权制度的发展史表明：专利间接侵权理论至少在表面上将专利权的保护范围从专利产品扩展到了作为专利产品构成部分的非专利产品(部件)，扩大了专利权的效力范围，延伸了专利权在市场竞争中的垄断能力，反映和迎合了专利权扩张和高标准保护的趋势；同时，基于专利制度设置的目的的考量，专利间接侵权制度的适用须考虑到与公共利益的平衡。

这要求立法者在引进和创设该制度时，应着眼于通过立法来禁止他人对专利权人利益的侵占，因为，对于专利间接侵权制度而言，离开了发明专利财产利益而谈侵权，就会不可避免地扩大专利权的权利边界，延伸至非专利产品的生产和销售，形成法外垄断。

同时，专利权相对于有形财产权而言，公众就其存在本身以及保护范围确定方面的认知具有较高的难度，专利权的效力并不及于其构成部件，侵犯专利权要求被控物与专利权利要求书所记载的技术方案的全部技术特征相同或者等同。

3。在《专利法》中限定共同侵权的适用，规制专利间接侵权行为 (1)行为人主观上的限定：即教唆、帮助他人实施专利侵权的，只有在教唆者、帮助者主观上具有故意的情形下才承担侵权责任，反之，若行为人对其行为与他人行为的结合缺乏充分认知，则不论他人是否实施专利，均不应追究行为人的侵权责任。

(2)侵权行为方面的限定：即唯有实施积极的帮助行为才构成侵权，反之，即使行为人实施了其他消极的帮助行为，该帮助行为客观上与他人行为结合，发生了侵犯专利权的结果，也不能认为提供帮助者构成侵权。



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