应对美国“337条款”调查的策略，建立知识产权诉讼风险基金抗衡外企滥用知识
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应对美国“337条款”调查的策略
今年以来，石家庄市企业频遭美国337条款调查。
在不到两个月的时间内，先后有两家企业被美方起诉，而且都是337条款中最为严厉的惩罚措施，即永久性普遍排除令和禁止令。
我方一旦败诉，其产品就会被永久地排除在美国市场之外，损失将十分巨大。
可以预见，在知识产权成为国际贸易利润的主要来源的情况下，“337条款”的调查将成为困扰我国对美贸易的长期问题。
一、美国“337条款”调查的主要内容 “337条款”因美国的《1930年关税法》的第337节而得名，该条款明确授权美国国际贸易委员会对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处。
若判定违反了“337条款”，美国国际贸易委员会将签发排除令，指示美国海关禁止该产品的进口，其结果是特定企业的相关产品乃至全行业的相关产品都无法进入美国市场。
根据以往的案例，88%的争议涉及专利问题，15%的争议涉及商标问题，8%的问题涉及版权问题。
“337条款”的救济方法，一是有限排除令，将调查涉及的产品排除出美国；二是普遍排除令，禁止与调查产品同类的产品进入美国，并且涵盖上下游产品。
该禁令具有株连的效果，对贸易的影响很大；三是禁止令，要求侵权企业停止侵权；四是没收。
337调查程序简单，耗时较少，费用高昂，提高了企业应诉门槛。
申请人可以提出若干的救济方法，尤其是有限排除令和普遍排除令没有期限的限制，制裁后果极为严重，杀伤力很大，对贸易的影响力不容忽视。
二、美国“337条款”调查频频发生的原因及影响 随着发达国家在一些传统制造领域优势的逐渐丧失，特别是越来越多的中国产品开始大量进入美国市场，使美国企业越来越感受到来自中国产品的竞争压力。
为了维护自身的竞争优势，当采用传统的反倾销方法变得不太有效时，越来越多的美国企业转而采用“337条款”。
知识产权争端已成为他们收复市场的一种主要的非贸易手段。
知识产权诉讼已不仅仅是法律手段，而更是市场策略。
美国“337条款”是以国内法的方式，对外国货物侵犯本国知识产权的行为进行干涉以打击竞争对手的手段，成功率很高。
所以，美国“337条款”诉讼，已演变成美国在流通环节强力保护知识产权的法律机制，客观上对进口产品构成贸易壁垒。
随着中国日益成为全球制造中心以及对外贸易规模的扩大，中国已成为目前美国“337条款”诉讼的主要目标。
中国公司已经屡遭美国“337条款”诉讼，而且有可能变得更频繁。
从石家庄市的情况看，今年才开始涉案，但来势凶猛。
涉案的两家企业分别是石家庄市化工和轻工行业中的骨干企业，一家是石家庄鸿锐集团，该企业是世界上最大的一次性手套专业生产公司，也是石家庄市的工业50强企业，本次涉案的丁腈乳胶手套年出口2000万美元，是该公司主要的出口创汇产品之一。
另一家涉案企业是河北化学工业研究院所属的苏科瑞科技有限公司，涉案产品三氯蔗糖为科技含量较高的产品，2005年开始出口，产品供不应求，目前因官司已使该产品的二期扩建工程停建，产量仅为公司产能的十分之一，出口大幅萎缩，众多客商暂停了与该公司的业务关系，使企业经营面临诸多困难。
一旦上述两种产品被认定为侵权，其所有同类产品将被禁止出口美国，从而使相关产品在原告知识产权有效期内完全退出美国市场。
目前，石家庄鸿锐集团以支付出口产品专利费的形式暂与美方达成和解，但隐忧仍在，随时有可能对其出口产品构成威胁。
三、应对策略与建议 （一）加强宣传和培训工作。
由于目前国内多数企业对美国“337条款”还不够了解，在应对方面缺乏经验。
一旦涉案，面对巨额的诉讼费用和复杂的诉讼程序时，往往不知所措，甚至消极被动，多数企业选择不出庭。
特别是石家庄市开始涉及美国“337条款”较晚，企业还没有这方面的知识和经验。
因此，要做好宣传和培训工作，认识了解美国“337条款”，增强应变能力，把握应诉技巧，达到从容面对，防患未然。
（二）建立知识产权审查机制，加强自有知识产权的开发和保护。
目前，中国公司许多产品生产使用的技术没有在美国申请知识产权保护，如果这些技术与美国知识产权保护的技术相类似，甚至是对他人知识成果的简单仿制，很容易遭到美国知识产权所有人的指控。
因此，石家庄市的进出口企业特别是贴牌加工企业应建立自我防患机制，在出口产品之前应先委托国外尤其是欧美当地律师或通过其它渠道进行有关的检索工作，确定是否存在涉及该产品的知识产权侵权诉讼的可能性。
完善与美方进口商的合同，明确侵权赔偿条款。
或通过申请的方式取得有效的美国专利，解决知识产权的地域性在知识产权保护方面的限制。
同时要强化企业的知识产权意识，注意加强我方产品的技术研发和品牌创建，做好专利权的保护工作，完善自主知识产权的开发、管理和保护制度。
（三）把握应对策略，提高应诉技巧。
企业在面临美国“337条款”诉讼时，应从长远的战略利益出发，权衡利弊，迅速做出决策。
首先，应及时成立由管理层、技术部门和出口部门组成的应诉小组。
针对“337条款”调查时间短、专业性强、单个企业财力困难的情况，尽量联系多家涉案企业进行集体应诉，并选择具有知识产权诉讼经验的专业律师团队代理案件的诉讼。
其次，要果断确定应诉策略，要从寻找美国知识产权技术与我方产品使用技术的差别入手，搜集不构成侵权的有利证据。
也可通过相关措施排除美国337条款的管辖，绕过其知识产权覆盖范围。
必要时，还要权衡企业的经济利益，及时和解。
（四）发挥政府协调服务与行业协会的组织作用。
政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权，特别是从政策上扶持高新技术产品的研发和创新，提升企业拥有自主知识产权和专利防御能力。
同时，有关职能部门还应在信息提供、政策指导以及对外交涉方面发挥积极作用。
行业协会通过及时了解本行业产品的国外市场信息和最新动向，对美国相关产品的专利、商标等进行出口前的预先调查，及时向会员企业通报产品出口目的地的最新动态。
在企业涉案时迅速进行有效的协调，通过深入的案情分析，对可能造成的损失和应诉的代价进行风险评估，权衡利弊，为企业提供可选方案，提高应诉效率。
建立知识产权诉讼风险基金抗衡外企滥用知识产权
马克曼命令，是审理专利侵权案件的美国法官解释专利权利要求、确定其保护范围的司法裁决，在马克曼程序中败诉的当事人不能独立于侵权裁决而对这个司法命令提起上诉，而胜诉的一方往往会向法官提起不审即判的动议，使案件在不需开庭审理侵权问题的情况下就出现司法结论。
在美国本土打败美国GFCI领域巨头的中国通领科技集团公司董事长陈伍胜今天呼吁，我国应借鉴发达国家知识产权社会保险体系商业化运作模式，构建自身的知识产权社会保险体系，建立以行业为主体的知识产权诉讼风险基金，抗衡海外企业滥用知识产权频频挑起的恶意诉讼。
他说，很明显，专利诉讼在莱伏顿公司眼里，根本就不是维权目的，而是商战工具，利用高昂的诉讼成本吓退竞争对手。
2004年10月8日，美国莱伏顿公司在三地提出4起起诉之后，曾随后又向他发出了言辞客气的和解意向。
当他到纽约莱伏顿总部时，发现对方具体提出的和解条件，竟然是要通领科技集团承认侵权事实并在交纳专利费的前提下，他们可以同意和解。
面对如此无理的要求，陈伍胜当场拒绝，并奉劝对方不要把莱伏顿股东的钱花在不可能胜诉的官司上。
可对方接下来的话是：“我们财大气粗，有的是钱。
” “我当时气坏了。
当场就表示倾家荡产也要奉陪到底。
” 陈伍胜感到自己还有话没表达：“在他们绅士般送我到门口时，我问他们，想知道一家中国小企业为什么一定要和他们这家大企业抗衡吗？我告诉他们：和他们这家百年老店打官司，输了不丢人；但赢了，就是最好的广告效应。
”说完这些话，陈伍胜感到痛快了。
陈伍胜至今不愿透露官司花费。
一位美国律师告诉记者，如果能拿到马克曼命令，费用肯定要在300万至500万美元之间。
有专家分析，莱伏顿公司不直接起诉通领科技，而是在不同的地方法院起诉其4家重要客户，明显也是旨在增加诉讼费用。
按照美国业界行情，聆讯阶段这5个诉讼的被告律师费将在100万至200万美元之间。
通领科技内部的法律和技术人员在5个法院之间奔波举证的费用也很高。
聆讯程序结束后，上述案件的被告律师费将增加约10倍。
由于通领科技全部产品均销往以美国为主的国外市场，而且实力并不算强，因此很可能被昂贵的诉讼费用拖垮。
国内企业如何应对国外企业滥用知识产权的诉讼？陈伍胜说，至少有三条，一是坚信自己有核心专利作后盾，并在国外申请了专利保护；二是要和国外律师事务所合作，并对自己专利进行侵权检索和分析，取得非侵权的法律评定文书；三是要敢于应诉。
但考虑到高昂费用确实是一个现实问题，因此呼吁借鉴发达国家知识产权社会保险体系的商业化运作模式，构建我国知识产权社会保险体系，建立以行业为主体的知识产权诉讼风险基金，抗衡海外企业滥用知识产权的恶意诉讼，提高企业整体抗风险能力。
同时，陈伍胜说，现代企业的经营管理风险，应当包含知识产权的管理风险，我国政府要制定允许出口企业预提知识产权风险基金纳入生产成本等相关政策。
企业自身也应对知识产权管理风险加大资金投入，一旦遭遇涉外知识产权诉讼，才能从容应对，摆脱因财力不足的退缩、放弃。
他认为，我国DVD整个行业至今仍受制于他人知识产权之下，就是一个沉痛的教训。
据商务部发布的调查报告，我国企业因遭遇国外知识产权纠纷而引发的直接经济损失达到691亿美元，贸易机会损失1470亿美元。
激战三年：从恐慌到平静（记者 李立） 相关背景 7月19日，拿到胜诉判决书的通领科技董事长陈伍胜在北京新闻发布会上感叹，与美国莱伏顿公司三年多的诉讼实战，他的情绪是由最先的恐惧、到愤怒、继焦虑，再到兴奋，归于平静。
通领科技与莱伏顿公司的纠纷始于3年前。
作为一家具有高新技术自主知识产权的外向型企业，通领科技依靠自主创新，打造了以GFCI为主的6个系列产品，构建了一条融研发、制造、贸易为一体的新兴产业链，其产品全部销往美国、加拿大等北美国家，在全球独家采用永磁式电磁机构原理的漏电保护技术，符合并超越美国国家安全实验室UL认证机构2003年的最新标准，其多项核心专利技术填补了国内外空白。
GFCI产品是美国政府为保护公民人身安全而强制推行的安全装置，在美国形成每年30亿美元的巨大市场。
4家著名的美国企业。。莱伏顿、库柏、帕西。西姆和哈卜公司利用其专利技术垄断这个市场长达二十多年，其生产的GFCI产品均采用机电一体化的漏电保护技术。
由于技术含量远远领先于美国同行业产品，通领科技的GFCI产品冲破了美国企业的技术封锁与垄断，深受美国消费者青睐并迅速占领美国主流市场。
这引起了美国巨头莱伏顿公司的恐慌。
从2004年4月起，莱伏顿公司针对通领科技发起了攻击，分别在美国新墨西哥州、佛罗里达州、加州等地方法院起诉通领科技的4家重要客户，用一项GFCI母专利“558”，陆续发起针对通领科技的5起侵权诉讼。
2004年4月至7月，当听到美国莱伏顿公司派出7名律师组成律师团状告通领科技集团的美国客户，要求停止侵权，并支付由诉讼引起的律师和法定费用，以及赔偿一切导致企业生产直接和间接损失，以及要追究公司全体董事和经营者的所有私有财产时，陈伍胜感到了恐惧。
“订单急剧下降，大有泰山压顶之势，让人都喘不过气来。
而且对美国法律我们一点都不懂。
” 经过三天三夜的讨论，陈伍胜战胜恐惧，选择了应对。
“我们确实没有侵犯他们的知识产权，我们拥有自主知识产权。
因此不能退缩。
”陈伍胜说。
其实，在进入美国之前，通领公司通过专利检索知道，莱伏顿公司采用机电一体化技术原理，在GFCI产品中申请了七十多个专利，构成了一道不可逾越的专利障碍。
尽管通领公司采用的是全球独家的永磁式发明专利，但还是很小心地支付巨额司法费用，把GFCI产品送美国律师事务所针对莱伏顿公司的发明专利，作不侵权的法律评估。
在取得美国律师事务所出具的不侵权司法意见书后，于2004年1月把产品直接销往美国。
有了这手准备，陈伍胜心理就有数了。
由恐惧变愤怒，是因为他很快看清对手的真实面目，就是借知识产权诉讼，想把他们赶出美国市场。
莱伏顿公司欺负他们穷，想用高昂的诉讼费吓退他们。
没想到，愤怒的陈伍胜采取了顽强的抵抗。
“倾家荡产也要奉陪到底。
” 新墨西哥州地方联邦法院同意通领正式介入此案的审理。
同时通领也提出了两个司法动议：①停止对销售通领GFCI产品的其他经销商提起诉讼；②将莱伏顿在其它几个州状告的案件合并到美国新墨西哥联邦分区法院统一审理，新墨西哥州地方联邦法院同意通领提出的这两个动议。
初战告捷，使陈伍胜增添自信心。
随后，官司进入到实质性的调查阶段，由于莱伏顿公司的百般阻挠，不惜一切手段地拖延时间，使案件陷入了漫长的等待期。
“我们非常焦虑。
” 耐心的等待，最后换来了马克曼命令的胜利，陈伍胜刚一上班，就接到大西洋彼岸夏律师的电话。
他说：“陈总，我们已经全胜了。
你是民族英雄。
” “这个时候我非常兴奋，非常狂喜。
那天我把门关上，在屋里走了两个小时，然后请大家喝酒，一直到晚上怎么回家的都不知道，醉了。
” “到现在，拿到了判决书，我反而显得非常平静。
因为有了马克曼命令，这个判决书是在我的意料之中的。
”陈伍胜说。
彩电巨头抱团谋求突破专利困局
近期，TCL、康佳、长虹等内地主流彩电厂商陆续发布了中期财报。
多数企业似乎都交出了不错的答卷，但是通过分析可以发现，大多数企业的主营业务彩电的业绩下滑。
中国电子视像行业协会有关专家分析认为，导致彩电主营业务下降的直接原因是出口大幅下降。
来自海关总署统计数据也表明，今年上半年，我国内地累计出口彩电2255万台，同比下降了48.7%。
而出口下降的一个重要原因就是受到专利收费的困扰。
作为生产量居全球首位的彩电生产大国，中国彩电业正经历前所未有的知识产权之痛。
彩电业陷入知识产权困局 我国彩电工业经过20多年的发展，通过引进、消化、吸收、国产化“四步曲”，经历了生产、市场、技术格局的调整，建立了从彩电整机到基础元器件配套的产业链，形成了相对完整的彩电工业体系。
目前，彩电行业已成为我国电子信息产业中发展最快、国际化程度最高的支柱行业之一。
近年来，我国生产和销售的彩电量占全球一半左右。
随着从模拟技术向数字技术转变，从国内市场为主到国际国内两个市场变化，国内的骨干彩电企业共同面临增长速度放慢、生产能力过剩、市场竞争加剧、知识产权壁垒、技术难度加大、外资压力加强和产业利润下降的形势，促使我国彩电业步入一个转型升级的新阶段。
在此过程中，知识产权问题尤为突出，已经成为影响我国彩电行业持续发展最为迫切的问题。
今年，美国联邦通信委员会（FCC）对外作出“自2007年3月1日起，在美国国内销售的所有电视机都必须是数字电视，且进入美国市场的电视均须符合ATSC（数字电视）标准的技术规范”的规定。
这意味着，自上述之日起，美国将对出口到其市场的所有彩电征收每台20至30美元的专利费。
诸如此类国外发起的知识产权“围歼战”已经震动了我国数以千计的企业，甚至给我国许多企业带来了生存危机。
例如，法国、美国、加拿大公司已经要求中国电视机企业缴纳专利费，并以集成电路、童锁等配件上的专利被侵犯为由要求本国海关扣押从中国进口的电视机。
“专利的基础是技术标准，而实现与发达国家技术标准的跟踪与突破，我国彩电企业单枪匹马显得力不从心。
抱起团来，形成合力，整合技术资源，寻找关键突破口，这也许是我国彩电企业的明智选择。
”中国电子标准化协会的一位负责人说。
中彩联尝试破题才刚刚起步 “可以说，在当前的制度架构下，单个企业已经没有能力抵制海外大厂在我国的知识产权部署。
”中国电子视像行业协会副秘书长郝亚斌说。
2007年4月，由TCL、长虹、康佳、创维、海信、厦华、海尔、上广电、新科、夏新10家中国彩电骨干企业合资组建的“深圳市中彩联科技有限公司”成立。
此举被认为是我国彩电企业应对海外出口专利费问题的“抱团之举”。
的确，中彩联的诞生，正是缘于这场没有硝烟但却异常激烈的专利之战。
由此，中国彩电企业从单枪匹马作战转向联合进军海外市场成为可能。
由于中国彩电企业最早都是以生产为主，研发上常常被动接受国外家电联盟制定的技术标准。
而且，因技术水平的差距和专业法律知识的缺乏，面对国外企业的侵权指控，无法对其专利进行有效分析。
仅以数字电视专利为例，据统计，在中国数字电视专利申请中，68.7%被14家外国公司占据，其中松下电器公司和三星电子公司的申请量超过了中国公司的总申请量，而且其申请涉及了数字电视的每个技术领域。
郝亚斌认为，必须建立一个技术与专利创新的公共平台，尊重知识产权，拓展知识产权创新能力，通过建立“专利池”解决单个企业抗风险能力差的问题，帮助我国彩电企业更好地走向国际化。
记者从深圳市中彩联科技有限公司获悉，“专利池”将包括有关国内彩电的专利，与国外相关研发机构合作开发运营的新专利，还将向国外企业购买国外专利，池内所有专利实现企业共享。
现在已有10家企业将专利投入到专利池中，目前池内已有500多件专利。
即便如此，这也只是“万里长征第一步”。
联合创新、共同推进自主专利池建设的发展道路才刚刚迈步。
要知道，这些“巨头”在彩电市场中同时也是实实在在的竞争对手。
让竞争对手们真正地抱起团来，谈何容易？
应对美国“337条款”调查的策略 的介绍就聊到这里。
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