理解专利权侵权诉讼时效中的“得知或应当得知”，用于专利程序的微生物保存
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理解专利权侵权诉讼时效中的“得知或应当得知”
诉讼时效是人民法院在审理案件时必须查明的事实，即使当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院也应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。
在审理专利侵权案件，人民法院也必须查明原告的起诉是否超过了诉讼时效。
我国《专利法》第62条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
”但在具体专利侵权案件的审理过程中，如何查明原告的诉讼请求是否衣过诉讼时效，却并不是一件容易的事，因为这要求人民法院必须准确判断原告自何时起“得知或者应当得知”被告的侵权行为。
“得知或者应当得知”之日是计算原告的诉讼请求是否已过诉讼时效的起点，也是人民法院在审理专利侵权案件时必须查明的事实。
那么，应当如何理解专利权人“得知或者应当得知”被告侵权行为？如何判别这种“得知或者应当得知”？专利权人“得知或者应当得知”的对象是什么？是侵权行为？是侵权行为人？这些正是本文试图回答的问题。
一、如何判别“得知或应当得知” 什么是“得知或应当得知”本身就是一个令人挠头的问题，但我们至少可以说，“得知”表明了权利请求人(以下将用“权利请求人”来统指专利权人和利害关系人)已经知道了权利被侵害的事实，也即专利法所称的侵权行为[1]，而“应当得知”则表明权利请求人并不知道侵权行为的存在，但依照常理推断其理应知道，法律即认为他“应当得知”，尽管权利请求人实际上可能确实不知道，但这种事实上的不知道往往是权利请求人是由于其自身的原因造成的，故被法律所有意地忽略。
“得知”是一个主观性的概念，权利请求人是否得知某一侵权行为的存在，严格地讲，只有权利请求人本人最清楚，其他任何人都无法、也不能替权利请求人做出回答。
但是，这并不是说，“得知”就完全是一个虚无缥缈、局外人根本无从把握的概念。
“得知”表明了权利请求人的某种内心状态，这种状态往往会通过某些外在行为表现出来，从而为他人所感知，他人正是凭借这种感知来推断权利请求人的“得知”。
“应当得知”也是一个主观性很强的概念，甚至比“得知”的主观性还强(但在司法实践中，“应当得知”往往更容易举证)，因为它在“得知”的基础上加了一个同样具有很强主观性的“应当”这样一个概念。
具体来讲，“应当得知”至少包含了以下三层意思：⑴它表明行为人没有得知；⑵行为人本来是可以得知的；⑶造成行为人本来可以得知却未能得知这一后果，是基于行为人自己的原因。
也就是说，行为人本来是可以得知某一侵权行为的存在的，但却由于其自身的某些原因，致使其未能够得知该侵权行为的存在。
“应当得知”既然是一个主观概念，它表明了行为人主观上的某种心理状态，这种心理状态常常会通过行为人的具体行为在现实生活中表现出来并为他人所触知，而他人正是凭借这种触知去了解、探询和判断行为人的这种主观心理状态。
例如，在一个案例中，被告长期利用原告的专利技术生产某种产品并长期大量销售在包括原告所在地的区域，那么，原告就不能以不知道侵权行为的存在作为其诉讼时效已过的抗辩事由。
因为，根据被告长期利用原告的专利技术生产某种产品并长期大量销售在包括原告所在地的区域这一事实，任何一个正常的、合理的人都可以推断出原告是有足够的或者充足的机会知道被告的侵权行为，至少是应当知道该侵权行为。
这就足够了。
至于原告是否真的知道该侵权行为的存在，反倒显得不太重要了。
如果原告确实不知道该侵权行为，恰恰表明原告自身的过失和对切身权利的漠视，就象法谚所明示的那样“事实本身就证明了过错”，法律也就无必要对这样的过于粗心大意的权利人提供保护了。
这里还有一个值得探讨的问题是，我们的法律有无必要既规定“得知”，又规定“应当得知”？考察国外的相关法律，可以发现，《联邦德国实用新型法》第24C条的用语是“得知”，而没有“应当得知”的字样，《加拿大统一商业秘密法草案》第13(1)条的用词是“被发现”，“尽了合理注意应该发现”， “被发现”相似于我国法律的“得知”，而“尽了合理注意应该发现”就相似于我国法律的“应当得知”，这类似于我国法律的用语。
笔者赞成现行法律的用语，即规定“得知”和“应当得知”，是完全必要的，在一个具体的案例中，如果被告有充足的证据证明原告已经“得知”被告的侵权行为而一直怠于行使权利致使其诉讼时效已过，自然是再好不过的抗辩事由，但这给被告提出了较高的举证责任。
由于“得知”更多的是主观性浓烈的概念，这种较高的举证责任往往使被告感到难以胜任，于是，让被告承担原告“应当得知”的举证责任，相对就容易些了。
被告只要能够证明有足够的事实足以表明原告作为一个合理的、正常的人理应知道其行为即可，至于原告在事实上是否知道，就不必再举证了，这大大减轻了被告的举证责任，同时也有利于促使原告关心和认真行使自己的权利，维持社会关系的稳定。
如上例中，被告只要能证明他确实是未经原告合法授权长期利用原告的专利技术生产某种产品，并长期将这种产品大量销售，而且这种销售也包括原告所在地的区域，那么，根据常识性的推断，任何一个正常的理性人(包括原告)处在原告的位置，就可以得知，至少是应当得知被告的侵权行为。
可见，“得知”要求被告就其抗辩事由承担较高的举证责任，而“应当得知”则只要求被告承担相对较低的举证责任，当被告无法证明原告已经“得知”被告的行为时，由被告承担原告“应当得知”的举证责任，无疑是一种适合我国国情的行之有效的方法。
二、“得知”或“应当得知”的对象：侵权行为、侵权行为人？抑或二者？ 我国的《专利法》及其实施细则都明确地规定，“得知”和“应当得知”的只是“侵权行为”。
[2]那么，由此产生的一个问题是，权利请求人得知侵权行为后，在两年之内却无法得知侵权行为人时，如何处理？原告能起诉吗？如何起诉？根据我国的《民事诉讼法》第108条的规定，民事诉讼的原告起诉必须要“有明确的被告”。
据此，权利请求人显然是无法请求人民法院的保护的。
[page] 在专利侵权中，这种现象其实并不少见。
一国或者地区的市场通常是很巨大的，权利请求人往往难以时刻监测着瞬夕万变的市场，故能发现侵权行为，已属不易了，要权利请求人在发现侵权行为的同时，抓住侵权人，就更不是那么容易了，尤其是当今国际经济一体化已成为一种趋势，跨国贸易已相当普遍的情况下，权利请求人要在一个较短的时期里那么顺利地逮住侵权人，查出侵权人姓甚名谁，是何路财神，并不是一件容易的事。
权利请求人发现侵权行为的一个主要途径是通过侵权产品来推测、证实侵权行为的存在，然后再去查找侵权行为人。
当市场上出现与专利产品或者与利用专利技术生产的产品完全或基本一样的某种产品时，先判断这些产品是否为专利权人或经其合法授权正当生产的产品，如果不是，则可推定侵权行为的存在。
按照我国的专利法，权利请求人的诉讼时效此时即开始计算。
一个显而易见的问题是，这时权利请求人还不知道侵权人是谁，根本就无法起诉，但诉讼时效却已无情地开始计算了。
这对权利请求人来说，显然是不公平的，实际上是将此时并不能实现的权利慷慨地赋予权利请求人，说的极端些，这甚至体现了法律对权利请求人的侮辱。
我们再看看其他国家的相关法律是如何规定的。
《联邦德国实用新型法》第24C条的规定是：侵权诉讼时效为三年，自权利请求人得知侵权行为和侵权人之日起计算。
可见，德国法要求权利请求人得知的对象为“侵权行为和侵权人”。
和我们的专利法比较，可以发现，在联邦德国，权利请求人的诉讼时效的起算日，是他知道“侵权行为和侵权人”之日，如果他仅知道存在侵权行为，没关系，他可以成从容地寻找侵权行为人。
而依据我国的法律，权利请求人就没那么从容了，一旦知道了侵权行为的存在，其诉讼时效就开始计算了，那么，他此时唯一能做的就是赶紧查明侵权人，而且必须在两年内找到侵权人并正确地向法院起诉，否则，就别再指望司法机关的保护了。
这使得我们没有理由不怀疑，我们的法律究竟保护的是谁的利益。
笔者以为，“得知”或“应当得知”的对象应是侵权行为和侵权人两者。
如果仅知道侵权行为而不知侵权人，那么，权利请求人将因为并不知道具体的侵权人而致使其向法院起诉的权利成为纸上空文；如果仅知道侵权行为人而无法查实其侵权行为，又可不可以呢？严格地从语义学的角度分析，这种说法本身是不符合逻辑的：既然无法查实侵权行为，又如何查实实施侵权行为的主体即侵权人呢？如果已经查实了侵权行为人，那么，从法律的角度讲，查实的依据就应该是该行为人实施了侵权行为并且这种行为也同样被查证属实。
因此，权利请求人在无法查实侵权行为就已经知道侵权行为人的说法是不妥的，最多可以说权利请求人知道的是“侵权行为嫌疑人”(准侵权行为人)。
事实上，即使是确定“侵权行为嫌疑人”，也是以“侵权行为嫌疑”为依据的。
如果“得知”或“应当得知”的对象仅是侵权行为嫌疑人而还未查实其具体的侵权行为就开始计算诉讼时效，其结果与将侵权行为规定为“得知”或者“应当得知”的对象几乎是完全一样的，根本不利于对合法权利的保护。
我国《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件之一是，起诉必须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，如果权利请求人还未查实其所谓的侵权行为，又何来该法所要求的“事实、理由”呢？故，仅仅将侵权行为或侵权行为人规定为“得知”或“应当得知”的对象并在此基础上开始计算时效是不妥的，是片面的，并不利于对权利人的保护。
准确地说，“得知”或“应当得知”的对象是侵权行为和侵权行为人，二者缺一不可。
只有在权利请求人“得知”或“应当得知”侵权行为和侵权行为人，法律所赋予的诉权才能得到真正的实现，诉讼时效的起算才具有意义。
用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约
绪 则 第一条 本联盟的建立 参加本条约的国家（以下称为“缔约国”）组成国际承认用于专利程序的微生物保存联盟。
第二条 定 义 在本条约和施行细则中： （i）“专利”，应解释为发明专利、发明人证书、实用证书、实用新型、增补专利或增补证书、增补发明人证书和增补实用证书： （ii）“微生物保存”，按照使用该用语的上下文，指按照本条约以及施行细则发生的下列行为：向接收与受理微生物的国际保存单位送交微生物或由国际保存单位贮存此种微生物，或兼有上述送交与贮存两种行为： （iii）“专利程序”，指与专利申请或专利有关的任何行政的或司法的程序； （iv）“用于专程序的公布”，指专利申请文件或专利说明书的官方公布或官方公开供公众查阅； （v）“政府间工业产权组织”，指按照第九条第（1）款递交了声明的组织； （vi）“工业产权局”，指缔约国的或政府间工业产权组织的主管授予专利的机构； （vii）“保存机构”，指接收、受理和贮存微生物并提供其样品的机构； （viii）“国际保存单位”，指取得第七条所规定的国际保存单位资格的保存机构； （ix）“交存人”，指向接收与受理微生物国际保存单位送交微生物的自然人或法人，以及该自然人或法人的任何合法继承人； （x）“本联盟”，指第一条所述的联盟； （xi）“大会”，指第十条所述的大会； （xii）“本组织”，指世界知识产权组织； （xiii）“国际局”，指上述组织的国际局，在保护工业产权联合国际局（BIRPI）存在期间亦指该联合国际局； （xiv）“总干事”，指本组织的总干事； （xv）“施行细则”，指第十二条所述的施行细则。
用他人注册商标作为企业字号构成侵权
裁判要旨 被控侵权人在相同服务或类似服务上使用与商标注册人相同或者近似商标的，无需认定驰名商标；使用他人在先的注册商标作为企业字号构成侵权的，人民法院可以判决企业停止使用。
案情 1997年7月28日，北京蓝色快车公司经国家商标局核准，获得“蓝色快车”注册商标专用权。
2000年7月28日，长春蓝色快车公司受让了上述注册商标。
长春蓝色快车公司为LENOVO Think产品在国内目前唯一的授权维修商。
长春蓝色快车公司在西安授权从事技术服务的合作机构是中铁陕西公司。
2002年4月，傅永强经长春蓝色快车公司培训获得“蓝色快车硬件工程师”称号，2004年3月，傅永强从中铁陕西公司离职。
2004年5月，西安市工商局经范文英申请，核准注册了个人经营的高新区蓝色快车维修服务部。
蓝色快车维修部服务单记载的联系人为傅永强，傅永强称其是陕西中关公司的工程师，但其给客户维修电脑后，蓝色快车维修部出具了发票。
长春蓝色快车公司称其是基于同一事实将范文英、傅永强共同起诉，并认为范文英、傅永强侵犯了其注册商标权，同时构成不正当竞争，请求判定“蓝色快车”为驰名商标；被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；给其赔偿损失。
裁判 陕西省西安市中级人民法院经审理认为： 一、本案不涉及“蓝色快车”是否为驰名商标的认定 驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，商标驰名与否取决于商标权人对于商标的经营与维护，是一个动态的变化的事实状态。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。
由此说明，人民法院认定驰名商标，实行被动原则，不依职权直接确认驰名商标，即只有在当事人提出请求且根据案情需要人民法院才依照法律规定作出认定。
人民法院在审理商标侵权纠纷案件中，如果被控侵权人在同一种商品（服务）或类似商品（服务）上使用与商标注册人相同或者近似商标的，则无须对是否驰名商标作出认定。
如果被控侵权人在跨类别的商品或服务上使用他人的注册商标，人民法院方对争讼之商标是否驰名进行审查认定。
本案范文英与长春蓝色快车公司从事的服务虽不完全相同，但二者在服务的对象、方式等方面相关，存在着特定联系，属于类似服务。
因此长春蓝色快车公司请求认定“蓝色快车”为驰名商标，事实依据不足，本案对此不予涉及。
二、范文英侵犯了长春蓝色快车公司的商标专用权，并构成不正当竞争 企业在同一种或者类似商品或服务上使用他人的注册商标，易使消费者对不同来源的服务产生某种联系，此行为不利于保护消费者的合法权益，也不利于保护生产经营者的合法利益。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。
由此规定说明，此种形式的侵犯注册商标专用权的行为，必须同时具备文字相同或近似；在相同或者在类似商品或服务上使用；突出使用；易使相关公众产生误认；其中突出使用是将与注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，醒目的使用。
判断范文英是否侵犯长春蓝色快车公司注册商标权，应依据普通消费者的一般注意力及上述法律进行综合判断。
本案中，范文英将与长春蓝色快车公司注册商标相同的文字“蓝色快车”登记为企业字号，二者从事的服务相类似，《中国行业资讯大全—IT行业卷》及西安办公网发布的蓝色快车维修部信息中均突出的使用了蓝色快车注册商标，此事实可以证明这种突出使用的方式易使相关公众对范文英所提供服务的来源与长春蓝色快车公司相互联系，足以使相关公众产生混淆、误认，同时范文英的企业字号在注册商标之后，因此范文英使用“蓝色快车”作为企业字号，符合上述商标侵权行为的构成要件，侵犯了长春蓝色快车公司的注册商标专用权。
本案中，长春蓝色快车公司成立于1999年，经过多年的经营，获得了多项荣誉，在消费者中享有一定的知名度，傅永强曾在长春蓝色快车公司授权的机构工作，而该机构系联想西北地区经销商，同时蓝色快车维修部服务单记载的联系人为傅永强，其给客户维修电脑后，发票出具人是蓝色快车维修部，《中国行业资讯大全—IT行业卷》根据企业提供的信息发布的广告记载傅永强为总工程师，由此证明范文英使用的企业字号主观上具有明显搭便车的故意，客观上借用了长春蓝色快车公司的声誉，可能使消费者对市场主体及其服务来源产生混淆，从而获取了不正当利益，其行为违反了诚实信用原则和商业道德，侵犯了长春蓝色快车公司的竞争利益，构成不正当竞争。
三、傅永强不应作为本案诉讼主体 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。
有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
本案中，因长春蓝色快车公司提供的证据证明傅永强是蓝色快车维修部工程师或联系人，该服务部的业主和实际经营者均为范文英，同时长春蓝色快车公司也未能提供傅永强为蓝色快车维修部的实际经营者和合作者的证据，因而蓝色快车维修部使用“蓝色快车”注册商标作为企业字号，其民事责任应由范文英承担，长春蓝色快车公司基于此事实将傅永强作为本案诉讼主体，法律依据不足。
综上判决：范文英停止使用含有“蓝色快车”字号的企业名称；范文英停止侵害“蓝色快车”注册商标专用权的行为；范文英停止不正当竞争行为；范文英赔偿长春蓝色快车公司损失20000元；驳回长春蓝色快车公司其余诉讼请求。
本案案号为：[2006]西民四初字第168号
理解专利权侵权诉讼时效中的“得知或应当得知” 的介绍就聊到这里。
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