商业秘密中竞业禁止问题，商业秘密侵权案的证明责任和证明标准
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商业秘密中竞业禁止问题
[案情简介] 原告：广东兴星科技股份公司 被告：东莞蓝涛发展实业有限公司 被告：柴达，男，30岁 案由：侵犯商业秘密纠纷 1998年3月—2000年8月，柴达供职于广东兴星科技股份公司（下称兴星科技），主要负责公司产品的销售工作，成绩突出。
2000年7月，东莞蓝涛发展实业有限公司（下称蓝涛实业）通过猎头公司将柴达挖走，同年8月，柴达办完辞职手续，9月正式与蓝涛实业签定劳动合同，从事与其在兴星科技同样的工作。
2001年10月，兴星科技以蓝涛实业、柴达侵犯其商业秘密为由向法院提起诉讼。
兴星科技认为，柴达在其公司工作期间，利用公司提供的条件和待遇在销售工作方面成绩突出，离开后到与公司有竞争业务的蓝涛实业从事同样的工作，客观上给兴星科技造成了经营上的重大损失，其行为也违反了兴星科技员工守则中关于保密和离职后三年内不得从事相同或相似工作的规定；蓝涛实业明知柴达掌握了兴星科技的商业秘密，还将其挖走，安排从事与在兴星科技相同的工作，二被告共同构成侵犯原告的商业秘密。
故要求法院判令二被告停止侵权行为，共同赔偿原告经济损失200万元人民币并承担诉讼费用。
二被告均称原告的经营客户是柴达在以前的工作中产生的，且客户名单在原告公开的网站中可以看到，既已公开，则不属于经营秘密；另外，柴达与原告间不存在竞业禁止合同约定。
柴达从原告处辞职时，原告未给予柴达必要的经济补偿，故柴达对原告不负竞业禁止义务；二被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
[法院审判] 法院经审理认为，商业秘密受法律保护的前提是技术信息和经营信息同时具备秘密性、价值性、实用性和保密性四个特征，缺一不可；竞业禁止应以用人单位给予员工一定的经济补偿为前提。
本案原告对其经营信息位采取适当保密措施，因此，原告的客户名单不具备商业秘密的属性；原告虽有员工守则规定保密和竞业禁止事项，但内容不具体，范围不确定，且没有给予被告柴达必要的经济补偿，故柴达不受竞业禁止规定的约束。
鉴于此，法院认为二报告的行为不构成对原告商业秘密的侵犯，判决驳回原告的诉讼请求。
[解析] 本案涉及商业秘密纠纷中竞业禁止的问题。
我国《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密受法律保护须具备保密性措施，即权利人应采取保密措施；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密属于侵权行为。
由于原告将其经营信息（客户资料）在互联网上公开，应视为未采取适当的保密措施，那么该经营信息不属于商业秘密，当然不受法律保护。
同时，原告将员工守则作为对所有员工遵守保密制度和履行竞业禁止义务的唯一依据，由于过于原则宽泛，不够明确具体，而被法院否决。
关于给予知悉和掌握商业秘密的职工经济补偿的问题，我国法律没有明确具体规定。
司法实践 般认为用人单位应予补偿。
理由是职工离开原单位后，一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，也不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，这在一定程度上限制了职工的再次就业，也可能是职工的实际收入减少。
唯有给予职工必要的经济补偿，职工履行竞业禁止义务才显得公平合理。
市场经济法则就是竞争，归根到底就是人才的竞争。
职工在工作中往往会接触到单位的商业秘密。
而商业秘密又是单位在市场中取得竞争优势地位的重要法宝，甚至是一个企业存亡的关键，故对商业秘密采取适当的法律手段予以保护成为必然。
“竞业禁止”被认为是有效手段之一。
商业秘密侵权案的证明责任和证明标准
一、案情及审判结果 龙口银海公司与中国科学院感光研究所签订技术转让合同，约定由中科院感光研究所向银海公司转让机动车辆车厢板反光涂料生产工艺技术。
合同签订后，中科院感光研究所将技术资料交付银海公司，并派技术人员到银海公司进行技术培训和指导。
银海公司开始用该技术生产反光涂料，并制定了保密措施。
1996年8月银海公司向山东省科学技术情报研究所进行查新咨询，检索结论为国内未见基料中含银粉，且采用矿物质提炼的玻璃微珠生产回归反光涂料的报道。
1996年9月银海公司通过山东省科学技术委员会技术鉴定，并制定了企业标准。
1996年3月银海公司与龙口上海春源化妆品厂一分厂签订合同，委托该厂将反光涂料进行罐装及包装，1997年1月22日双方解除合同。
1996年10月25日，上海春源化妆品厂一分厂的负责人等三人合伙成立了龙口市明珠反光材料厂（以下简称明珠厂），并使用了与银海公司相同的技术生产反光涂料。
王某、张某原为银海公司职工，掌握反光涂料生产技术，分别于1997年1月3日、1996年11月28日离开银海公司。
1997年，王某和张某曾为明珠厂销售反光涂料。
1998年，银海公司以明珠厂和王某、张某为被告向法院提起诉讼，称明珠厂利诱王某、张某跳槽，取得并使用了其反光涂料生产技术，侵犯了其商业秘密，要求三被告停止使用其技术，并赔偿经济损失。
诉讼期间，明珠厂提供了公安部交通安全产品质量监督检测中心出具的试验报告，鉴定材料为反光涂料，生产单位为明珠厂，送检日期为1996年12月10日，以证明其在1996年12月10日前就掌握反光涂料的生产技术。
银海公司称明珠厂送检的样品并不是明珠厂生产的，而是银海公司的，但没有提供证据。
一审法院审理认为，银海公司掌握的生产反光涂料的技术为其商业秘密，应受法律的保护。
王某和张某掌握该商业秘密。
二人曾为明珠厂工作过，明珠厂生产的产品与银光公司生产的产品相同，而明珠厂不能证明其技术来源的合法性。
明珠厂、王某、张某的行为侵犯了银海公司的商业秘密，构成侵权行为，应赔偿经济损失。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，判决：一、明珠厂立即停止利用银海公司的技术生产和销售反光涂料；二、明珠厂于判决生效后十日内赔偿银海公司经济损失669012.61元；三、王某、张某对以上损失承担连带责任。
明珠厂不服提起上诉。
二审法院认为，银海公司的反光涂料生产技术是商业秘密。
商业秘密的权利人主张他人侵犯其商业秘密时，应证明他人从事了反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。
银海公司主张明珠厂通过吸纳王某、张某使用了二人掌握的商业秘密，应提供相应的证据予以证明。
明珠厂于1996年12月10日就将反光涂料送交公安部交通安全产品质量监督检测中心鉴定，虽然银海公司主张该产品并非明珠厂所生产，但并未提供证据，且该主张也不符合一般的商业习惯，其主张不能成立。
因此，应认定明珠厂于1996年12月10日前掌握了生产反光涂料的技术。
银海公司应举证证明在1996年12月10日前明珠厂通过王某、张某获得了银光公司的反光涂料生产技术，而银海公司提供的证据只能证明王某、张某在1996年12月10日以后销售明珠厂的产品，与明珠厂掌握反光涂料技术没有必然的联系，且1996年12月10日王某尚未离开银光公司。
银海公司没有确凿的证据证明明珠厂通过利诱王某、张某取得反光涂料生产技术。
明珠厂主张在上海春源化妆品厂一分厂与银海公司合作期间，双方共同开发了该产品，明珠厂的有关人员掌握了该技术，这一主张并非没有可信性。
综合比较银海公司提供的证据和明珠厂的上述主张，难以让人确信明珠厂通过利诱王某、张某获得反光涂料的生产技术。
总之，银海公司的证据不能证明其主张，其诉讼请求不能成立。
改判如下： 一、撤销原审判决；二、驳回银海公司的诉讼请求。
本案一、二审结果迥异，产生如此裁判结果的根源在于证据的运用。
其核心问题是两个方面：一是证明责任的分配，二是证明标准的适用。
下面结合本案谈一下在商业秘密侵权纠纷案件中的证明责任和证明标准。
二、 证明责任及其分配 （一）证明责任与举证责任 1991年我国修订了民事诉讼法，该法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”之后，“谁主张，谁举证”成为民事诉讼的形象描写，“举证责任”的问题成为理论界和司法实务界热门话题。
但随着研究的深入，很多人开始使用“证明责任”，本文也使用证明责任而不用举证责任。
关于举证责任与证明责任的关系，学者有不同的观点，有人认为证明责任就是举证责任，有人认为证明责任不同于举证责任。
从字面看，举证责任和证明责任是有一定区别的，举证指的是提供证据，而证明则是通过证据进行说服。
但是将举证责任和证明责任进行比较，可以发现两者主体和内容并无实质的区别。
从主体来说，现在普遍认可的观点是承担责任的主体是当事人，[iv]内容包括提供证据责任和说服责任。
正因为如此，大多数人都认为两者是一致的，连曾持不同意见的何家弘教授也不得不承认：“考虑到人们在司法实践中使用的习惯，我宁愿把‘举证责任’和‘证明责任’留作学理上的划分。
”[v]本文中所说的证明责任与举证责任是同一含义，但因为用证明责任一词与其内容更相符，故弃“举证责任”而用“证明责任”。
如前所述，关于证明责任的内容，无论是英美法系还是大陆法系，均认为包括提供证据的责任和说服的责任。
而大陆法系对证明责任还有一个划分方法即主观证明责任和客观证明责任（也有人称为行为责任和结果责任），主观证明责任回答的是哪一方应当对具体的事实要件举证的问题，客观证明责任回答的是当一项事实主张最终不能被证明时由哪一方负担不利后果的问题。
[vi]这种划分已被我国理论和实务界所普遍接受，其原因就是这种划分具有重要的现实意义。
我国民事诉讼法对证明责任的规定非常简单，没有规定当事人不能举证的后果。
在此情况下，正是由于证明责任包括主观证明责任和客观证明责任理论的支持，司法实践中作出了在事实真相不明时负有证明责任方承担不利后果的判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”上述规定明确了证明责任包括提供证据责任和说服责任，同时证明责任又包括主观证明责任和客观证明责任。
基于上述认识，笔者认为，证明责任是当事人在诉讼中对待证事实提供证据加以证明的责任，不能履行证明责任时应承担不利诉讼后果。
（二）证明责任分配 证明责任中的核心问题是证明责任的分配。
证明责任分配的基本功能是在案件事实真伪不明时为法官提供裁判上的依据。
由于证明责任分配的直接后果是确定由谁承担败诉的风险，有人认为这属于实体法的问题，同时又由于证明责任分配是在诉讼中进行的，也有人认为这属于诉讼法的问题。
还有人提出：民事证明责任分配横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法的交汇，在双方当事人之间分配证明责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。
[vii]笔者同意这一认识。
因为，民事实体法和民事程序法本身就不是也不应是截然分开的，每条实体法规定都应包含着证明责任的预置，但又不可能每一条都对证明责任作出规定，同时因证明责任的作用只有在诉讼中才会显现，这样就有必要在程序法中对证明责任问题作出规定。
从现行法律看，民事实体法律规范和程序法律规范中都有关于证明责任的规定。
如我国合同法第68条关于不安抗辩权的规定，明确规定了应当先履行债务的当事人“有确切证据证明对方有下列情形之一的”，可以中止履行合同。
而我国民事诉讼法有“谁主张，谁举证”和证明责任倒置的规定。
“民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的原则。
”[viii]了解证明责任分配的性质，便于我们正确分配证明责任。
对于证明责任的分配规则，英美法系和大陆法系有截然不同的态度。
英美法系认为，民事诉讼中证明责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配证明责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。
而大陆法系则认为，尽管证明责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配证明责任的统一规定不仅是必要的，也是可能的。
[ix]之所以出现上述差异，不只是理论依据不同，更主要是法律制度使然。
大陆法系一向限制法官的“造法”权。
分配证明责任也是造法的一种形式，所以寻找分配证明责任的统一规则成为大陆法系学者的一项重要任务。
从古罗马法开始，曾有各种分配证明责任的学说，直到德国民事诉讼法学者罗森伯格创立了法律要件分类说，该学说在德日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽有的学者对之提出批评，有人提出新的学说来取代它，但均未动摇其通说的地位。
法律要件分类说的主要观点是，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负证明责任。
新的学说如“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等都是在法律要件分类说的基础上建立起来的，对法律要件分类说起补充作用。
（三）我国民事诉讼中的证明责任分配规则 在法律制度和法律思想上，我国承袭了大陆法系的法律传统。
与其他大陆法系国家一样，寻找民事诉讼中证明责任分配的统一规则自然成了我国法学家们的一项重要职责。
但相比德日等国家来说，我们这项工作开展得已非常晚，这对我们来说也可以说是一件好事，因为我们可以对比各种理论，总结其经验教训，然后采纳最为科学合理的理论。
通过比较，近来许多学者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配证明责任的原则。
如有的学者指出：“该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。
”[x]“法律要件分类说具有可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性要求的长处。
”[xi]法律要件分类说实质上已经被我国司法解释所认可。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定和“举证责任倒置”，就是针对按法律要件分类说产生的证明责任“正置”而言的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定了合同纠纷案件中证明责任的分配，其内容与法律要件分类说的主张是基本一致的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
”该条是证明责任分配规则的一般规定。
依据上述规定，证明责任的分配规则是：首先，依照法律的规定。
因证明责任属实体法和程序法交汇的问题，这里的法律规定既包括民事实体法也包括民事程序法的规定，实体法的规定优先于程序法的规定。
其次，依照司法解释的规定。
司法解释也包括对实体性问题的解释和对程序问题的解释。
最后，在法律和司法解释没有规定时，由法院酌定。
《关于民事诉讼证据若干规定》第5条对合同争议中证明责任的分配按法律要件分类说作了一般规定，这样，合同争议中证明责任的分配有了比较详细规则。
但对于侵权案件来说，《关于民事诉讼证据若干规定》第4条规定了八类侵权诉讼中证明责任的分配，但对除此之外的纠纷没有规定。
而侵权诉讼的种类成百上千，法律和司法解释中规定了证明责任分配规则的寥寥无几。
那是不是没有规定的都由法官来酌定分配证明责任呢？这显然是不妥的，这与我国的法律传统不符，也与我国目前的司法现状不符。
侵权诉讼证明责任分配的一般规则是存在的，就象《关于民事诉讼证据若干规定》第5条对合同纠纷中证明责任的分配那样。
实质上，《关于民事诉讼证据若干规定》第4条是对侵权诉讼中证明责任分配的“特殊”规定，特殊是相对于一般而言的，也就是制定司法解释者心中是存在着侵权诉讼中证明责任分配的一般规则的，只是没有明确表达出来。
这个一般规则也是按照法律要件分类说理论确定的，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任。
对于侵权诉讼来说，主张权利就是主张侵权之债，应由主张者对侵权责任的各要件负证明责任。
否认侵权者就不存在侵权的事实负证明责任。
这也是符合我国民事诉讼法第64条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定的。
在侵权诉讼中，提出主张者是原告，应由原告就被告承担侵权责任负证明责任。
因此，在侵权诉讼中，确定证明责任分配的原则应该是：法律、司法解释对证明责任有规定的，按法律、司法解释的规定；法律、司法解释没有规定的，按一般原则由原告对侵权责任的各要件负证明责任，否认侵权者对不承担侵权责任的要件负举证责任；无法按上述规则确定证明责任时，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。
酌定分配证明责任只能适用于个案，在个别情况下由主张权利的一方和否定权利的一方负证明责任都有道理，而事实真伪不明，必须由法官分配证明责任时，法官按公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。
有人主张将疑难案件事实证明责任的决定权控制在最高人民法院，其他法院确定证明责任分配时报最高人民法院，由最高人民法院批复决定。
[xii]本人认为分配证明责任属司法自由裁量权，不应只由最高人民法院行使，但其他人民法院行使该权利必须是在确实符合条件的情况下慎重行使，切忌证明责任分配权的滥用。
（四）商业秘密侵权纠纷中证明责任的分配 “在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。
”[xiii]正因为商业秘密有如此重要的价值，侵害商业秘密有如此重大的损害，各国都制定法律保护商业秘密。
最初，商业秘密通过合同进行保护还是可以得到类似财产权的保护还存在争议，自从世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》将“未披露的信息”作为知识产权之一后，这一争议才告一段落，商业秘密受到了财产权法的保护。
在这一点上，我国法律具有先进性。
我国对商业秘密一直就给予“准物权”的保护，也说是不只是合同法，侵权法也可以用来保护商业秘密。
我国对商业秘密保护的规定见于我国《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
”该条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，其中第三种是违约行为，其他都是侵权行为，而第三种又存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以主张以侵权为由进行诉讼。
因此，在侵害商业秘密案件中，大部分是以侵权为由提起的。
我们应按当事人起诉的案由，按法律的规定确定商业秘密诉讼中证明责任的分配。
合同纠纷案件中证明责任的分配相对简单，本文只探讨商业秘密侵权纠纷中证明责任的分配。
《反不正当竞争法》第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也不存在商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。
我们应当按照一般侵权纠纷案件中分配证明责任的规则分配证明责任。
也说是说，由原告负责证明被告应承担侵权责任的要件，被告否定其侵权责任时，由被告负证明责任。
具体来说，原告应负责证明以下事实：原告具有商业秘密；被告实施了反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为；被告具有过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。
其中最主要的方面是证明被告实施了侵害商业秘密的行为。
在商业秘密侵权诉讼中，当然也存在法官酌定分配证明责任的情况，也就是不按上述证明责任分配规则而由法院确定由被告负证明责任的情况。
但正如前面所说的，只有在个别案件中存在事实不清，而按法律规定由原告或被告承担证明责任均不违反法律的规定和原则时，法院才能根据公平原则、诚实信用原则，考虑当事人的证明能力，确定由被告承担证明责任。
由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及取得承担证明责任。
如有的法院认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。
”[xiv]对证明责任的分配进行理论上的探讨是必要的，现在实行证明责任倒置的几类案件，正是在理论探讨的基础上由司法解释确定的。
但在法律没有明确规定的情况下，这只能停留在理论探讨的范围，不能在审判实践中作为普遍适用的规则，这是成文法国家的特点和法制统一的要求所决定的。
在商业秘密侵权纠纷中能否适用证明责任倒置，即由被告承担证明责任，还是存在争议的。
本人认为，在此类纠纷中仍应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则。
从其他国家的规定看，大部分国家都规定在新产品方法专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用方法有别于专利方法进行举证，但没有国家规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证，这是由于法律对于专利和商业秘密给予了不同的保护力度所决定的。
专利权人将专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。
而对商业秘密所有人来说，法律不应给予象方法专利权人那样的保护，商业秘密的被控侵权人使用的可能是自己的商业秘密，法律没有必要为了保护原告的商业秘密强迫被告公开自己的商业秘密。
因此，在商业秘密侵权纠纷中，一味强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担是没有必要的，也是不公平的。
三、证明标准 （一）民事诉讼中的证明标准 证明标准是指法官在诉讼中认定案件事实所达到的程度，负有证明责任者履行证明责任达到了这个程度即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。
可见证明标准是与证明责任有密切联系的，负有证明责任者的证明达不到证明标准即承担不利诉讼后果，证明标准高低直接决定了负有证明责任者承担不利诉讼后果的多少。
科学、合理地确定证明标准是诉讼证明 个至关重要的问题。
商品交易文书中使用他人注册商标是否构成商标侵权
[案情]： 某市招标投标管理中心为该市机关事业单位社会保险处（以下简称事保处）采购山特UPS（“UPS”为“不间断电源”的另一名称）和方正文祥E630电脑而举行招标活动，原告新达莱科技有限公司等六家公司应邀参加投标。
原告中标后于2005年3月22日与某市事保处签订了名称为“UPS”、型号为“山特（2000W，10小时）”、单价为“7600”和名称为“电脑”、型号为“方正文祥E630”、单价为“6150”各一台的合同书。
原告于2005年3月29日供给事保处一台由佛山市电标电源设备配套有限公司供货的前面板上部有电标（图形）注册商标、下部标有“SANTAK POWER CORP。，HAWAII，U。S。A”的UPS和一台电脑，并安装调试完毕。
同日，原告出具了采购项目为“UPS”、规格为“山特[2000W，10小时]”和采购项目为“电脑”、规格为“方正文祥E630”的《政府采购供货验收单》，申请事保处验收。
事保处在《政府采购供货验收单》的用户单位验收意见栏签署了“验收合格”。
2005年3月30日，原告向事保处提供的发票载明品名及规格为“山特UPS”、单价为“7600”和品名及规格为“电脑”、单价为“6150”。
3月31日被告接到举报，反映本案原告供给事保处的UPS是假冒产品，要求被告该市工商局查处。
后被告进行了调查取证，于8月2日向原告送达了《听证告知书》。
原告申请听证，被告于8月10日向原告送达了《听证通知书》，并于8月23日公开举行了听证。
9月14日，被告作出《行政处罚决定书》， 9月15日，被告向原告送达了该行政处罚决定书。
原告于2005年9月23日以被告作出的处罚决定书认定事实错误、适用法律不当为由，向该市人民法院提起行政诉讼。
另查明，1989年4月25日，洛曼有限公司、山特电子有限公司、飞瑞国际股份有限公司提出申请，将“山特”作为其商标，用于不间断电源、精密电源、稳压电源装置，于1989年11月20日获得国家有关部门的核准。
[争议] （1）对原告的行为如何定性；（2）未经注册商标权人许可，在商品交易文书中使用他人注册商标是否构成侵权。
[审判] 法院审理认为，《中华人民共和国商标法》第五十四条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商管理部门有权依法查处，被告具有查处侵犯注册商标专用权的行政职权。
“山特”系洛曼有限公司、山特电子有限公司、飞瑞有限公司的注册商标，应受法律保护。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
据此，商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而且包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。
原告在2005年3月22日的《合同书》、2005年3月29日的《政府采购供货验收单》、2005年3月30日发票中均使用“山特”字样，对此双方当事人均无异议。
《合同书》、《政府采购供货验收单》、发票属于交易文书。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，原告在交易文书上载有“山特”字样，属使用“山特”商标的情形。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。
原告在明知其供给客户的是电标牌UPS并不是山特牌UPS的情况下，向客户提供的《政府采购供货验收单》和发票中仍写为“山特UPS”，并致客户误认为原告所供的就是山特UPS。原告在《政府采购供货验收单》和发票上使用“山特”商标的行为，并未获得“山特”商标注册人的许可，且其是在经营与山特商标注册人同种商品（即UPS）上使用，并非正当使用，被告认定原告的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指行为，定性准确。
被告对原告作出责令立即停止侵权行为和罚款20000元的决定，符合《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，且罚款20000元在《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定的幅度范围内，处罚幅度恰当。
原告的诉讼请求法院依法不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第五十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，法院作出维持被告《行政处罚决定书》的判决。
一审宣判后，原告不服，提出上诉。
某市中级人民法院经审理认为，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法驳回原告上诉，维持原判。
[评析] 如何认定商标侵权，在审判实践中有时不易把握。
本案在审理中存在以下几种分歧意见： 第一种意见认为，原告的行为不构成侵犯“山特”商标专用权，被告处罚原告定性错误。
其理由是：《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
虽然原告供应的不是山特UPS，但原告供应的UPS上有明显的电标（图形）注册商标，并非冒用“山特”商标，充其量是标的不符，合同违约，如当事人提出异议，也是原告与某市机关事业社会保险处之间的合同纠纷。
原告在合同书、验收单、发票上载明“山特”字样的行为并不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的情形，不构成侵犯“山特”商标专用权的行为。
第二种意见认为，本案应以销售侵权商品处罚原告。
其理由是，原告所售产品前面板上的生产者名称标注中含有“SANTAK”英文注册商标，由于该企业字号跟商标权人的英文注册商标相同且在同种商品中使用，原告的行为属于《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。
第三种意见认为，本案应适用《反不正竞争法》第九条的规定定性，以原告对商品作引人误解的虚假宣传，按照《反不正当竞争法》第二十四条规定处罚原告。
其理由：1、原告通过报价单、合同、发票等，向相关交易人员发送了虚假的品牌信息；2、原告发送的虚假信息已经交易相对人及相关公众对该UPS实际生产厂商、产品产地、产品质量等发生误认；3、由于原告报价过低，非法获取了其他竞争者的公平交易的机会，形成不正当竞争。
第四种意见认为，原告未经注册商标权人许可，在交易文书上擅自使用与“山特”文字注册商标相同的“山特”文字，并以7600元的价格将标有“SANTAK POWER CORP。HAWAII，U。S。A”的UPS销售给事保处，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵犯注册商标专用权的行为，依法应予以行政处罚。
[评析]笔者同意第四种意见。
其理由如下： 一、原告在报价单、合同、验收单等交易文书中使用了山特UPS，而实际销售的是佛山市电标电源设备配套有限公司生产的UPS，使购买者事保处误认为是山特商标权人山特电子（深圳）有限公司的UPS。
在法定的举证期限内，被告向法院提交了下列证据：1、2005年4月5日询问原告的笔录，确认其所售的UPS系由美国夏威夷山特电源公司监制，佛山市电标电源设备配套有限公司生产；2、2005年3月15日某市招投标管理中心的询价单和原告的报价单，询价单和报价单均注明商品品牌为山特UPS，说明询价单位与报价单位就所购商品的品牌达成一致意见；3、2005年3月22日原告与事保处签订的合同书，该合同书中明确合同标的物是“山特”UPS；4、2005年3月29日采购中心的验收单，证明原告申报提供的是“山特”UPS并被验收确认；5、2005年3月30日原告向事保处出具的发票，该发票上使用了与他人注册商标相同的“山特”字样。
以上表明，某市招投标中心在公开询价时，其所购商品指定为“山特”牌UPS，原告的报价单也是针对此品牌进行的，最后原告以非同寻常的最低价7600元中标（其他5家投标单位的报价均在13000元以上），并与招标委托人（购买人）事保处签订了合同。
从整个交易过程不难看出，招投标中心、购买人以及其他参与报价的竞争者均认为原告所供应的应当是市场上公认的正规生产厂家即“山特”商标权人山特电子（深圳）有限公司所生产销售的UPS。
二、原告在经营同种商品的过程中，未经注册商标权人的许可，在报价单、合同、发票等交易文书中使用他人注册商标，侵犯了“山特”商标注册权人及经其许可的商标使用权人的合法商标权益，属于商标法第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”。
前引行政法规和司法解释很清楚地表明，商标侵权行为并不限定在假冒的注册商标必须跟商品或商品包装的直接的物理结合，只要当事人在商事活动中，未经注册商标权人的许可，在经营同种或类似商品的过程中使用跟他人相同或相似的注册商标，给他人商标信誉和商品声誉造成损害，都应当认定为商标侵权行为予以禁止和处罚。
这一理解同《商标法》“保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者的利益”的立法主旨是并行不悖。
《商标法》第五十二条第（一）项所指商标侵权行为中的“使用”并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。
如在商品价签、发票上使用该商标，使消费者认为该商品为该商标的使用者所生产经营，同样构成本项规定中的“使用”，也就是说任何将该商标与该商品联系起来的行为都是使用商标的行为。
原告在销售同种商品时，擅自使用他人注册商标，使相关公众产生误认，给山特电子有限公司的商标专用权人造成了直接损害。
原告明知所购产品并非山特电子有限公司所生产，而将他人产品作为山特商标权人的产品而予以交付，其结果一方面使商品的实际使用人造成误认，损害了买受人的合法权益，同时因其所提供的并非“山特”产品，挤占了“山特”产品的市场份额，所提供的产品与“山特”产品存在着的品质差异，也会给“山特”产品的商标信誉、商品声誉带来不良影响，给商标权人的商标信誉、商品声誉造成直接损害。
此外，对于参加此次投标的其他竞标者而言，原告所采取的手段（以较低价格参与报价并获取中标），非法挤占了其他诚实经营者的交易机会，妨碍了市场的公平竞争。
可见，原告在本案中的行为侵犯了商标权人、经商标权人许可的合法使用权人、参与投标的其他竞标人、产品的买受人的合法权益，其行为理应受到法律的惩处。
三、本案原告在主观上具有侵权的恶意性。
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