专利侵权的司法救济、判定与抗辩，专利侵权的归责原则有哪些？注意事项
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专利侵权的司法救济、判定与抗辩
《专利法》第五十七条规定，发生专利侵权纠纷，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求专利行政部门处理，即当事人既可以寻求司法救济，也可以寻求行政救济。
但是专利行政部门的处理决定不是终局的，当事人不服还可以诉至法院，而且专利行政部门只针对侵权行为是否成立和责令停止侵权行为做出处理决定，至于侵权赔偿问题，专利行政部门只能应当事人的请求进行调解，调解不成的，当事人可另行向人民法院提起赔偿诉。
鉴于行政救济所具有的上述局限性，实践中，专利权人在面对侵权行为时，大多数都会直接寻求司法救济。
因此，从司法救济的角度来讲，面对侵权行为，药品专利权人可采取以下应对策略。
做好诉前准备和评估工作诉讼是一项具有较高复杂性和风险性的法律工程，如果不事先做好必要的准备和评估工作贸然启动，就容易在诉讼过程中陷入被动，甚至面临败诉风险。
为了最大限度地降低诉讼风险，准确地预测诉讼前景，专利权人应当在起诉前进行充分的调查取证，并根据获取的证据做好诉前侵权分析工作。
在专利侵权诉讼中，专利权人需要向法庭提交的证据主要包括以下几项：1。涉案专利的专利证书、在诉讼期间有效的专利年费缴纳凭证或由专利主管部门出具的专利登记簿副本，这一项证据主要用来证明原告的诉讼主体资格和涉案专利在诉讼期间的有效性； 2。涉案专利的授权公告文本，包括权利要求书、说明书、附图等，必要时还可以提交涉案专利在申请过程中，专利申请人与专利局之间往来的审查意见通知书和答复意见书，这一项证据主要用来证明涉案专利的技术内容及其保护范围； 3。被控侵权物，包括产品或方法，这一项证据主要用来与涉案专利进行侵权对比分析，并证明被告存在专利侵权行为。
在上述几项证据中，前两项基本上属于专利权人手中的现成材料，所以真正需要进行调查取证的主要是被控侵权物这一项证据。
如果涉案专利是一项产品专利，被控侵权物属于产品并在市场上公开销售，则获取被控侵权物亦非难事，关键是要向正规的销售单位购买并对购买过程和购买的产品进行公证，以防止被控侵权人在法庭上否认专利权人所举证的被控侵权产品系其所生产或销售。
当然，在选择购买地点的时候，还应当结合将来的诉讼管辖(即选择向哪一个人民法院起诉)问题一并考虑。
但是如果涉案专利是一项药品的制备方法专利，则对被控侵权物进行调查取证就会变成一件复杂的事情。
首先，涉及到由谁举证的问题。
根据我国第一部《专利法》的规定，在方法专利权的侵权诉讼中，举证责任倒置给被告，即由被告提供其产品制造方法的证明。
该法于 1992年进行修正时，对此作了修改，规定只有在方法专利属于一项新产品制造方法的情况下，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。
这就意味着，如果涉案专利属于一项制备已有药品的新方法，而非一项新药的制备方法，则举证责任仍应由原告承担，原告需要举证证明被告的药品系使用其专利方法来制造的。
2000年我国对《专利法》进行第二次修正时，在方法专利的诉讼举证问题上再次进行了修改，即针对新产品的制造方法专利，进一步要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。
其次，如果依法由原告负举证 责任的话，则原告一般无法自行收集到关于被告产品生产方法的证据，而需要通过下文所介绍的申请证据保全来获取。
相反，即使由被告来负相应的举证责任，则原告仍需考虑如何核查被告所举之证的真假问题。
寻求相应的诉前救济措施诉前救济措施主要是指专利权人在提起侵权诉讼之前，可以请求人民法院针对涉嫌侵权行为采取的法律强制措施。
根据我国《专利法》和《民事诉讼法》的规定，专利权人在起诉前可以申请的诉前救济措施主要包括诉前临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全。
一、诉前临时禁令 《专利法》第六十一条规定，专利权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前请求法院发出责令侵权嫌疑人停止实施侵权行为的临时禁令，以避免因侵权行为的蔓延和扩大而造成进一步的损失。
专利权人申请诉前临时禁令时，应当提交证明其专利权真实有效的文件，以及证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权物以及专 利技术与被控侵权物的技术特征对比材料等。
此外专利权人还应当为其申请的诉前临时禁令提供相应的担保，以防止权利滥用和保障被申请人的合法权益。
人民法院发出责令被申请人停止有关行为的临时禁令后，专利权人应当在十五日内对被申请人提起侵权诉讼，否则人民法院将解除临时禁令。
临时禁令实质上属于未经审判而先予执行，而且不因被申请人提出反担保而解除。
申请诉前临时禁令，能够有效地保护专利权人的合法权益，因为从专利权人 发现专利侵权行为到提起诉讼，再到法院做出判决需要一段较长的时间，在此期间如果任凭侵权行为继续进行，将使侵权后果进一步扩大，导致专利产品销量和利润下降、市场份额降低，甚至可能造成市场秩序混乱，而依法申请诉前禁令，则可以有效地避免上述情况的发生。
二、诉前财产保全根据《民事诉讼法》和《专利法》有关规定，在起诉前，专利权人 在提供相应担保的情况下，可以申请人民法院采取诉前财产保全措施，冻结侵权嫌疑人的账户资金或查封、扣押其他资产。
申请财产保全特别是冻结被告的账户资金后，可以在一定程度上限制侵权嫌疑人的生产经营活动。
因此，在不能申请取得诉前临时禁令的情况下，通过申请财产保全也可以起到限制侵权规模、防止侵权规模扩大化的作用。
三、诉前证据保全 根据《民事诉讼法》的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以向人民法院申请保全证。
对于涉及商业秘密或确因其他客观原因不能自行收集的证据，当事人也可以以证据保全的形式申请人民法院进行调查收集。
《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，同时进行证据保全。
该项规定为专利权人申请和人民法院执行诉前证据保全措施提供了法律依据。
在专利侵权纠纷中，有两种情形一般需要通过采取证据保全措施来收集有关证据。
其一是专利权人主张以被告的侵权获利作为索赔依据的，则需要申请法院对被告生产、销售侵权产品的合同和有关财务账册进行证据保全，并通过委托审计机构进行审计来确定被告侵权获利的具体数额。
其二是在方法专利侵权纠纷中，如果专利方法是一种制造已有产品的新方法，则依照现行专利法应由原告举证证明被告使用了原告的专利方法在这种情况下，除非原告能够根据被告的产品逆向推导出该产品的(，) 生产方法，否则，原告将难以自行收集到关于被告所用方法的证据因为原告一般不可能进入被告的生产现场去了解其产品的生产方法(，)，而只能通过申请证据保全的形式由人民法院去向被告调取其产品的生产方法。
事实上，即使涉案专利属于一项新产品的制备方法，依法应由被告负相应的举证责任原告为了降低诉讼风险也仍然需要通过申请证据保全来进行必要的(，)配合取证工作，以核查被(，)告所举之证的 真假。
因为在被告负举证责任的情况下，原告表面上看似乎不必举证，但其实际上仍面临着较大的诉讼风险。
这种风险主要体现在当被告举证的其产品制备方法与涉案专利不同时，作为原告的专利权(，)人能否以及如何核查被告所举证的方法的真实性。
例如，美国一家著名的制药企业 E公司曾诉国内某制药企业侵犯其药品制备方法专利权，该案根据《专利法》的规定，由被告负责举证证明其药品的制备方法，但被告在举证后以保护商业秘密为由，要求不向原告出示其方法的内容一审法院采纳了被告的要求并委托鉴定机构对讼争双方的技术方案(，)进行了对比分析，结论为被告药品的制备方法未落入原告专利的保护范围一审法院遂驳回了原告的诉讼请求。
原告不服上诉至二审法院后，二(，)审法院向国家食品药品监管部门调取了被告药品的新药注册申报资料发现其中记载的关于该药品制备方法的内容与被告举证的内容有不(，)符之处而且认为一审法院不让原告对被告举证的技术方案进行质证的做法(，)违反了《民事诉讼法》的规定，遂撤销原判发回重审。
当然，一般情况下专利权人难以直接获知被告产品生产方法，即便在诉讼过程中申请法院对此进行调查取证往往也要依赖于被告的配合和主动提供，但对于药品而言我国的药(，)品注册管理制度为专利权人通过法律途径获取被告的药品(，)生产方法提供了保障。
根据《药品注册管理办法》规定制药企业在申请药品注册时，需要在申报资料中载明该药品的生产工(，)艺。
虽然出于保密，规定专利权人不能直接查阅侵权嫌疑人的药品申报资料，但其可通过在诉前或诉中申请证据保全由人民法院向国家食品药品监管部门调取被告药品的注册申报资料(，)，以防范被告通过提供虚假的药品生产方法来逃避侵权责任。
起诉和诉讼时应注意的问题 为了保障诉讼活动的顺利进行并通过诉讼最大限度地保障和实现专利权人的合法权益，专利权人在起诉时和诉讼过程中，应当做好以下几项工作：一、慎重选择管辖法院按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》关于专利侵权诉讼管辖的规定，对于专利侵权诉讼侵权行为地或者被告住所地的人民法院均有管辖权，这里的人民法院(，)特指由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院。
其中以侵权行为地法院作为管辖法院的，如果原告仅对侵权产品制造者提起诉讼未起诉销售者而侵权产品的制造地与销售地又不一致的，则销售地(，)人民法院无管(，)辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的销售地人民法院有管辖权。
在选择管辖法院时，为了避免地方保(，)护主义对司法公正的不良影响应该考虑尽量避开被告住所地法院管辖，而选择由侵权行为地法院(，)管辖，为此，可以一并起诉涉嫌侵权产品的制造者与销售者，并选择由销售地法院管辖。
当然，具体由哪个法院管辖，要根据案件具体情况并综合考虑各地法院的司法环境、专利审判水平、诉讼便利程度以及诉讼效果等因素来最终确定。
二、根据需要申请诉中临时禁令或财产保全、证据保全在起诉前，基于当时的客观情况，如果专利权人不申请有关的诉前救济措施，或者虽然申请但未获人民法院批准采取诉前救济措施的，在起诉时或在诉讼过程中，基于案情本身的发展变化和客观需要专利权人仍然可以向人民法院申请采取诉中临时禁令、财产保全和(，)证据保全措施。
此外，如果专利权人已申请并取得诉前临时禁令、财产保全或证据保全，但这些救济措施在做出时被确定了期限，则在期限届满时如果相关的诉讼尚未终结，专利权人仍然可以继续申请对这些救济措(，)施进行续期。
三、慎重确定索赔依据及数额按照专利法和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》关于专利侵权赔偿数额的规定目前主要存在以下几种确定侵权赔偿数额的方法 ：1。可以按照权利人(，)因被侵权所受到的损失确定； 2。可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定； 3。如果被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，而且涉案专利存在许可使用情形的，则可参照专利许可使用费的倍数合理确定； 4如果没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合(。)理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币 5000元以上 30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币 50万元。
在实践中，对于专利权人因侵权所受到的损失，一般以专利产品销量的下降作为计算标准，而导致产品销量下降的原因往往是多方面的，要证明专利产品的销量下降完全是由被告侵权行为造成的，往往比较困难，同时还可能存在虽然被侵权而专利产品销量却没有下降或者下降幅度很小的情况。
因此，根据专利权人的损失来确定索赔数额往往比较困难。
而对于侵权人因侵权所获得的非法利益，需要通过审计被告的财务账册进行确定，为此必须申请法院对被告的财务账册进行证据保全，但如果被告的财务账册不完整、不真实，或者被告拒不向法院提供，则往往无法确定被告的真实侵权获利。
在上述两种方式不具有可行性或者对专利权人不利的情况下，如果涉案专利存在专利许可的情况，而许可使用费又比较合理的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
否则人民法院一般会适用法定赔偿原则，即根据专利权的类别、侵权人侵(，)权的性质和情节等因素，在法定的赔偿数额范围内合理确定一个赔偿数额。
四、积极应对被告可能提出的无效宣告请求在专利侵权诉讼过程中，作为被告的一种抗辩手段和应诉策略，其很可能会针对涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，并以此为由请求法院中止对侵权诉讼的审理这样一方面可以拖延诉讼，为其继续生产销售被控侵权产品获取更(，)多的时间；另一方面，还可以利用专利权人在无效宣告请求审查程序当中对其权利要求的解释观点，来限制专利权人在侵权诉讼中对其权利要求进行扩大解释。
由于药品专利基本上都是发明专利根据最高人民法院的有关司法解释，涉及发明专利的侵权诉讼，一般(，)不因被告在答辩期启动无效程序而中止审理。
因此，药品专利权人在应对被告提出的无效宣告请求时，应当考虑如何协调其在无效程序和侵权程序中对权利要求的解释，使得这种解释既可以保持专利的稳定性和有效性，同时又可以满足侵权指控的需要。
专利侵权判定是专利侵权诉讼中的核心问题，其主要内容是将被控侵权物与涉案专利进行对比，并判断被控侵权物是否落入涉案专利的保护范围，进而确定其是否构成对涉案专利的侵权。
一般说来，在进行专利侵权判定时，需要按顺序做好以下几方面工作： 对涉案专利的独立权利要求进行技术特征划分，确定涉案专利的保护范围根据《专利法》第五十六条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。
所谓权利要求，实际上就是专利权人在申请专利时记载在权利要求书中并要求获得法律保护的技术方案。
权利要求由相应技术特征构成，一项权利要求所包含的全部技术特征所构成的技术方案，就是该项权利要求的保护范围。
其中，权利要求书中记载的第 1项权利要求作为独立权利
专利侵权的归责原则有哪些？注意事项
一、侵权行为的归责原则有哪些？ 1、过错责任原则 是指以过错作为归责的最终构成要件。
即行为人的侵权行为给对方造成损害，须行为人在主观上存在过错才承担相应的民事责任。
过错责任是侵权责任的一般归责原则，除法律法规规定的特别侵权行为外，一般侵权行为均适用过错归责原则。
2、过错推定责任原则 是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。
过错推定责任原则主要情形有： (1)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车驾驶者适用过错推定； (2)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害，堆放物致人损害，适用过错推定； (3)林木折断造成他人损害，对林木所有人或管理人适用过错推定； (4)动物园发生动物致人损害时，对动物园适用过错推定； (5)幼儿园、学校或者其他教育机构因未尽到教育、管理职责致在其学习、生活的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人受到人身损害，教育机构应承担相应责任，除非教育机构能证明其已尽管理职责。
3、无过错责任原则 又称严格责任原则，是指基于法律的特别规定，受害人能够证明损害是加害人的行为或者物件所致，加害人就应当承担民事责任，而不论其是否存在主观上的过错，除非加害人能够证明存在法定抗辩事由。
目前法律规定承担无过错责任的情形主要由： (1)被监护人致人损害，监护人承担无过错责任； (2)用人单位对工作人员的行为侵害他人承担无过错责任； (3)个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任； (4)产品缺陷致人损害时，生产者承担无过错责任； (5)高度危险作业致人损害的，侵害人承担无过错责任； (6)环境污染致人损害的，排污单位承担无过错责任；
专利侵权的法定赔偿
随着专利侵权案件的增加，损害赔偿问题已成为审理专利侵权案件的重点和难点，损害赔偿问题解决不好，就会出现“赢了官司输了钱”、“损失大赔偿小”等现象，就不能有效保护专利权人利益，有力打击专利侵权行为。
全国人大在修订《专利法》时增加了有关损害赔偿的规定，规定了几种损害赔偿的方式，这对妥善解决专利侵权损害赔偿问题有着积极的意义。
但是，作为一种被广泛认可的赔偿方式——法定赔偿却在《专利法》中无明文规定，不能不说是立法的不完善。
一、规定法定赔偿可以弥补现行法律规定之不足 我国《专利法》 第60条规定，“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人的获得的利益难以确定 的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
”最高人民法院《关于专利纠纷案件若干问题的解答》规定，“专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：①以专 利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。
具体方法为因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场销售上使专利权人的专利产品 的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际损失。
②以侵权人因侵权行为所获得的全部利润作为损失赔偿额。
具体 方法为侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。
③以不低于专利许 可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
以上方式虽已在解决损害赔偿时被广泛适用，但从实践情况看，这三种方式都存在一定缺陷。
第一种方式中专利权人在专利侵权期间所受损失不好确定。
在确定权利人侵权损失时，一般都依据专利产品销售量来确定，笔者认为，这种方法不合理，专利产品 销售额下降全部归因于专利侵权，原因主要有：（1）专利权人的产品销售量虽发生下降，但由于影响一个企业产品销售量的因素很多，如企业经营管理状况、广告 宣传状况、产品定位准确程度、产品自身缺陷状况、替代产品状况、竞争者的竞争状况等等，同时这些因素相互制约，共起作用，多数情况下我们很难区分出哪一部 分销售量的下降是因侵权行为而发生的。
如果仅因侵权行为的存在，就将产品销售量的下降统归于侵权行为，不仅对于侵权人而言显失公平，而且也不利于专利权人 从自身出发，改进技术水平，提高经营效益；（2）由于产品处于成长阶段，市场潜力大、需求多，即便存在侵权等不正当竞争行为，专利权人的实际销售量也未发 生变化甚至还有适度增长，但是，从本质上看，侵权人的行为对专利权人的增量市场占有率是产生一定影响的，只是更加难以确定隐性损失的数额。
第二种方式中侵权人在侵权期间所获得的利润不好确认。
（1）由于侵权人在销售中所处阶段不同，所欲达到的目的不同，所采用的销售策略就会不同，则其所获 现实利益与对专利权人造成的损害就可能产生较大偏差。
以发明专利为例，由于其所蕴涵的智力成分较大，开发成本较高，故其价格会较昂贵，这在产品销售初期尤 为明显。
而侵权人为侵占市场份额，则可能会采取低价倾销的方式，这就存在着侵权人情节严重仅获利不大的可能性。
（2）对侵权人销售量的确认必须以其如实提 供会计账册为前提。加之单个商品的利润受多种因素影响并有诸多种表示方式，这就给这种方式的使用设置了较大的障碍，降低了可操作性。
第三 种方式本身就是一种模糊规定。
专利权的许可使用费多数情况下是由双方当事人的平等协商达成的，是一个不确定值。
这种不确定性，赋予了法官相当大的、接近于 无限的自由裁量权，使得法律的规定近于无效，从而易于导致司法的不公正。
同时，实行此种方式无异于一种变相的强制许可，有时会产生与专利权人意志相违背的 现象。
即使假定专利权人同意以不低于许可使用资合理倍数的额度作为赔偿，那么此处所指的转让费又究竟是指哪一种转让费？专利许可的方式众多，而每一种许可 的转让费都不相同。
再即使假定了一种类型的许可，但如果被侵权人未曾许可过，则转让费又如何计算？而且，更为严重的是，采用此种方式赔偿将会使侵权人更加 肆无忌惮的实施侵权行为，因为侵权人的行为如未被发现，侵权人就可坐收渔利；即使被发现，其所付出的，也只不过是合理的使用费而已，则其侵权的风险为零、 利润却是十分丰厚，那又何乐而不为呢？ 有鉴于此，笔者认为，为弥补当前专利侵权损害赔偿体系的不足，有必要在《专利法》中规定法定赔偿内容。
二、规定法定赔偿在现行条件下是可行的 从理论上看，专利权与商标、著作权、商业秘密等同属知识产权范畴，尽管在表现形式方面上述类型有着显著的区别，但在本质上却是相通的，建立在这种基础上 的侵权行为也是有着较大相似性的。
因此，笔者认为，在其他类型的知识产权侵权损害赔偿中适用的法定赔偿方式运用于专利侵权审判是可行的。
从实践上看，在专利侵权案件中适用法定赔偿也是可行的。
如上海市高级人民法院在《上海市高级人民法院关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》中规 定：“侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为，一般应赔偿被侵权人人民币1万至30万元，对于拒不悔改，有侵权前科或 造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。
侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币0.5－15万元。
人民法院适用上述规定确定损害赔偿额时，应考虑侵权人行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损 害或商业信誉损失等因素。
”以上规定虽然未命名为法定赔偿，也不是关于专利权的直接规定，但从其实质上看，相当于法定赔偿；从其适用性上看，该规定适用于 我国当前环境。
另外，根据1998年最高人民法院在吴县会议的精神，各级人民法院已在司法实践中积极开始推行法定赔偿方法，并且在审判中适用。
这个现象说 明，规定法定赔偿是能够解决实际问题的，是可以操作的。
三、规定法定赔偿的初步构想
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