实质审查的处理结果及流程，审理侵犯外观设计专利权民事案件的思考
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实质审查的处理结果及流程
一、驳回决定和授予专利权的通知 审查员应当在尽可能短的时间内完成申请的实质审查。
通常，在发出一次或者两次审查意见通知书后，审查员就可以作出驳回决定或者发出授予专利权的通知。
决定或者通知一经发出，除要求更正因专利局工作失误而造成的专利文件中出现的错误和要求改正错别字的信函外，申请人的任何呈文、答复和修改均不再予以考虑。
审查员在作出驳回决定之前，应当将其经实质审查认定申请属于专利法实施细则第五十三条规定的应予驳回情形的事实、理由、证据和法律依据通知申请人，并给申请人至少一次陈述意见和/或进行修改申请文件的机会。
如果申请人在指定的期限内未提出有说服力的意见和/或证据，也未对申请文件进行符合专利法及其实施 细则规定的修改，或者修改后的申请文件中仍然存在足以用已通知过申请人的理由和证据予以驳回的缺陷，则审查员可以作出驳回决定。
二、驳回的种类 专利法实施细则第五十三条规定了驳回发明专利申请的各种情形。
凡发明专利申请，经实质审查，申请人陈述意见和/或修改申请文件后，仍有下述情形之一的，应当予以驳回： (1)发明专利申请的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，或者申请的主题属于专利法第二十五条规定的不授予发明专利权的客体； (2)申请的发明不具备新颖性、创造性和实用性； (3)发明专利申请没有充分公开请求保护的主题，或者权利要求未以说明书为依据； (4)申请不符合专利法关于发明专利申请单一性的规定； (5)申请的发明根据“先申请原则”不能取得专利权，或者申请不符合“一发明创造、一专利”的规定； (6)发明专利申请不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案； (7)权利要求书不清楚、简要，或者独立权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征。
(8)申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载的范围。
三、驳回决定应当包括如下两部分： (1)专用表格中各项应当按要求填写完整；当事人有两个以上的，应当填写所有当事人的姓名或者名称。
(2)驳回决定正文包括案由、驳回的理由以及决定三个部分。
这三部分内容应当按照本章第6.1。4节的要求撰写。
四、驳回决定正文的撰写 案由部分应当简要陈述申请案的审查过程，特别是与驳回决定有关的情况，即历次的审查意见(包括所采用的证据)和申请人的答复概要、申请案所存在的导致被驳回的缺陷以及驳回决定所针对的申请文本。
在驳回理由部分，审查员应当详细论述驳回决定所依据的事实、理由和法律根据，尤其应当注意下列各项要求： (1)正确选用法律条款。
当可以同时依据专利法及其实施细则的不同条款驳回申请时，应当选择其中最为适合、占主导地位的条款作为驳回的法律依据。
(2)以令人信服的事实和理由作为驳回的依据，而且对于这些事实和理由，已经给了申请人一次发表意见和/或修改申请的机会。
不得引用新提出的对比文件等作为驳回的证据。
(3)对于不符合专利法第二十二条规定并且即使经过修改也不可能被授予专利权的申请，应当逐一地对每项权利要求进行分析。
驳回的理由要充分完整、说理透 彻、逻辑严密、措词恰当，不能只援引法律条款或者只作出断言。
必要时，审查员在驳回理由部分应当对申请人的争辩进行简要的
审理侵犯外观设计专利权民事案件的思考
实践中，审理侵犯外观设计专利权民事案件存在不少难题，有些问题争议很大。
我们梳理了以下十个方面的问题，把我们的做法提出来，供大家讨论。
一、产品名称、分类号、简要说明对确定保护范围的作用 专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
从司法实践来看，外观设计的图片或照片可能是不够清晰的，仅凭该图片或照片不足以准确把握外观设计专利的保护范围。
此时，外观设计的简要说明及其设计要点、应国知局的要求在专利授权程序中提交的样品或模型，完全可以成为确定外观设计专利权保护范围的参考。
具体地说，在坚持以授权公告中的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准的同时，可以用外观设计的产品名称、分类号、简要说明来对外观设计产品进行解释、说明和限定，准确界定外观设计专利的保护范围。
二、色彩对确定保护范围的作用 外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利保护范围的要素，如外观设计专利请求保护色彩，而被控侵权产品未使用该色彩的，不应认定为侵权。
因此，色彩对确定外观设计专利保护范围起到了限制作用，在形状、图案上添加色彩的外观设计专利，其保护范围小于仅以形状、图案申请的外观设计专利。
北京市高级法院2001年制定的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第五十九条就曾规定：“外观设计专利权请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要素之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被控侵权产品的形状、图案、色彩及其组合进行逐一对比。
”现在，我们仍然坚持这种做法。
三、成套产品和组件产品保护范围的认定 对成套产品外观设计专利的保护是否及于构成该成套产品的每一件产品，对于组件产品外观设计专利的保护是否及于其构件，我们的意见是，对于成套产品，不仅保护该成套产品的外观设计，还保护构成该成套产品的每一件产品的外观设计；对于组件产品，如果是组装关系唯一的组件产品，如由榨汁杯、刨冰杯与底座组成的榨汁刨冰机，以该组件产品的整体外观设计确定保护范围，而不保护具体组件的外观设计；对于无组装关系或者组装关系非唯一的组件产品，则以所有单个构件的外观设计确定其保护范围。
四、设计要点在侵权判定中的作用 在审理外观设计专利侵权诉讼时，可以要求权利人陈述其设计要点，以准确把握外观设计专利权的保护范围，方便专利侵权的判定。
当然，权利人对其设计要点的陈述是否准确，需由法院审查，权利人对其权利要点所作的不当陈述不应被采纳。
权利人在申请外观设计专利时已向国知局提交设计要点的，根据专利侵权判定的禁反言规则，可以作为侵权判定的参考，相应的专利档案可以作为侵权诉讼中认定外观设计要点的证据。
但需要注意，由于外观设计专利授权采用的是初步审查制，申请人在申请外观设计专利时所陈述的设计要点往往仅是申请人主观认为的设计要点，并没有经过实质审查，故其并不必然准确地反映外观设计相对于现有设计的创作高度。
在确定外观设计专利的保护范围时，对各方当事人都认可的设计要点，可以作为确定保护范围的参考。
但即使设计要点系在申请专利时根据专利局的要求确定的，如果对方当事人对该设计要点有异议并能够提供有效证据的，则该设计要点不能作为确定外观设计专利保护范围的参考。
五、一般消费者的认定 外观设计专利侵权判定中的一般消费者并不仅仅指购买者，而是泛指具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认被比外观设计产品的形状、图案以及色彩，对被比外观设计产品的同类或者相近似产品的外观设计状况有常识性了解的人。
我们根据多年的审判经验，将一般消费者界定为外观设计专利同类产品或者相似产品物理效用的享用者。
具体而言，外观设计产品是最终产品的，实际消费该产品的消费者及该产品的经销商为一般消费者；外观设计产品是中间产品的，其实际购买者即制造商为一般消费者。
六、侵权比对对象的判定 实践中，有的案件将外观设计专利产品实物与被控侵权产品实物进行侵权比对。
我们认为这种方法不对。
专利法第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，而不是以外观设计专利产品实物为准。
在外观设计专利侵权诉讼中，权利人提供的专利产品实物可能与其获得专利权时表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品存在差异，即权利人提供的专利产品实物可能难以准确表达出外观设计专利权的保护范围。
以权利人提供的专利产品实物作为外观设计专利侵权的比对对象，不仅违反了专利法的上述规定，而且还可能导致侵权判断结论错误。
因此，在进行外观设计专利侵权判断时，原则上应当用专利公告文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品或者体现被控侵权产品外观设计的图片或者照片进行比较，除非该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或者照片中的外观设计产品完全一致。
但在适用时还应注意，权利人提供的外观设计专利产品实物与表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品是否完全一致，不仅需要取得各方诉讼当事人的认可，还需要法院的进一步判定。
七、独创性设计对近似性判断的作用 获得专利权保护的外观设计通常可以划分为两大部分：已有设计和创新设计。
专利权保护的是已有设计和创新设计结合后的整体设计，故判断外观设计是否构成近似时应坚持整体观察、综合判断的原则。
但是，在具体进行侵权判断时，应着重比较专利权人创新的设计部位或设计要素与被比外观设计或被控侵权产品的对应部分，以体现专利制度保护创新的立法目的。
当专利权人创新的设计部位或设计要素对专利产品与被比外观设计或被控侵权产品的整体视觉效果具有显著影响时，应当判定二者为既不相同也不相似的外观设计；反之亦然。
八、中止诉讼的审查 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定，侵犯外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。
但对于是否中止诉讼，司法解释的规定仍然具有一定的灵活性，赋予了法官较大的自由裁量权。
在外观设计专利侵权诉讼中，如果发现原告的外观设计专利明显不应获得专利权的保护而仍然承认该外观设计专利权的有效性并进一步判定侵权成立，必将损害专利制度和司法权威。
对此，我们的意见是，如果原告据以提起侵权诉讼的专利外观设计不属于专利权保护对象，且被告以已依法请求宣告原告专利权无效为由请求中止诉讼的，原则上一律中止诉讼；被告未请求宣告原告专利权无效的，可以依法向当事人释明。
九、公知设计抗辩的审查 由于我国外观设计专利权的取得仅适用初步审查，而不进行实质审查，导致某些外观设计虽然属于公知设计但仍然取得了专利权。
当这类外观设计专利的权利人提起侵权诉讼时，被告既可依法请求宣告原告专利权无效，也可主张公知设计抗辩。
当被告主张公知设计抗辩且被控侵权设计确系公知设计时，可以直接判定被告不侵权，以维护社会公众自由利用公知设计，平衡保护专利权人与社会公众的利益。
但应注意，在审理这类案件时不宜将原告专利外观设计与被告所主张的公知设计进行比较。
十、侵权赔偿数额的确定 首先，当被控侵权产品的外观设计与其产品本身不可分时，如侵犯电脑外观设计专利权，可以将权利人专利产品销售额下降受到的损失或者被告的营业利润作为侵权赔偿额。
其次，当被控侵权的外观设计是产品的包装物时，如饮料瓶的外观设计专利权被侵犯时，在计算赔偿数额时，不得将专利权人利用该饮料瓶包装的饮料产品的销售利润下降额或者被控侵权设计所包装的饮料产品的销售利润作为侵权赔偿数额。
此外，对于权利人既未自己实际实施、也未许可他人实施的外观设计专利，有观点认为，既然该专利并未实际实施，则被控侵权行为并未造成专利权人实际经济损失，被告可以不承担赔偿责任。
我们认为这种观点不对，侵权人给专利权人造成的损失，与专利权人是否实际实施或者许可他人实施其专利无关。
侵权人承担法律责任是因为其破坏了法律明确制定的规则，即实施他人专利除有其他法定理由外，应当取得专利权人的许可。
侵权人擅自实施他人专利必然挤占相应的市场，损害了权利人对未来市场的规划和预期，从而造成权利人的损失。
故侵权人因实施侵权行为的获利可以作为专利权人的损失。
当侵权人的获利无法查明或者侵权人尚未获利时，仍可酌定侵权人应当承担的损害赔偿责任。
因此，不得以专利权人未实施其外观设计专利、也未许可他人实施该专利为由，判令侵权人不承担赔偿责任。
家具外观专利侵权赔偿是多少
如果侵犯了他人的外观设计专利的话，应当给予赔偿，这是法律的硬性规定，但是具体的赔偿标准，赔偿数额，法律并没有一个明确的说法，所以此时如果进行侵权赔偿的话，应当按照以下几个标准来计算数额。
赔偿标准： 第一、按照自己的实际损失来赔偿。
1。这是最为简单直接的一种赔偿方式了。
由于侵犯自己的外观设计专利权之后，一定会给自己的产品造成一定的损失，比如说滞销，比如说没有办法继续生产等等，这些损失可以计算出一个总的数额来让侵权人进行赔偿。
2。但是在计算数额的时候必须要拿出证据来，可以是自己通常情况之下的销售额，或者是积压商品的数量乘以价格等等，不可以虚报价格，隐瞒真实情况。
第二，按照侵权者的实际所得来赔偿。
1、第一种方法虽然非常的直接明了，但是在实际的操作过程当中可能比较难执行，因为他们侵权了自己的产品之后，具体的损失有时是没有办法计算出来的，给自己造成了多大的伤害，也没有办法用金钱来估量。
2、这个时候就需要另一种赔偿方式了就是按照侵权的违法所得，由于侵权人对于外观设计的侵犯是为了盈利，所以在侵犯之日起，一直到案件发生时一共赢了多少利就可以作为损失赔偿来赔偿给专利人。
第三，按照专利许可使用费为标准。
1、在专利权人申请了专利之后，是可以对专利进行处置的，例如自己使用，允许他人使用等等，这些权利都是可以任意行使的，不过在允许他人使用的时候是需要收取一定的专利使用费的，专利许可使用费就可以成为在侵权之后的赔偿标准。
2、通常来讲是参考其专利时刻使用费乘以一到三倍来作为最终应当赔偿的金额。
这是为了惩罚侵权人在没有得到专利许可，并且也没有交付专利许可使用费的情况下，就私意使用他人的专利。
（一）比对的主体 外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很容易分辨出来。
在判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，如果从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。
因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准 。对于类别相同或者相近似的产品，如果普通消费者施以一般注意力不致混淆，则不构成侵权，如果普通消费者施以一般注意力仍不免混淆，则构成侵权。
上文中的普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。
通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。
但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。
以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判断时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去认识、感知比对对象的异同 （二）比对的方法 判断外观设计相同或相近似，一般采用以下几种方法： 1、肉眼观察。
判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似，应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判断，对视觉观察不到的部分，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。
观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。
2、隔离观察，直接对比。
在具体判断时，首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 。这种隔离观察的方法可以让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。
其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性认识上升为理性认识，最终得出二者是否相同或相近似的结论。
3、整体观察，综合判断。
实质审查的处理结果及流程 的介绍就聊到这里。
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