外观专利不能对抗商标侵权，外观专利与版权的区别
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外观专利不能对抗商标侵权
外观专利不能对抗商标侵权 北京葡萄酒厂为“中华文字及华表图形的组合”商标所有权人，四川泸州某酒厂擅自生产、销售印有“中华”字样的酒，北京葡萄酒厂以商标侵权为由起诉泸州的酒厂。
在庭审中泸州的酒厂提出其生产、销售的中华系列酒的外包装盒获得了外观设计专利证书，不侵犯北京葡萄酒厂的商标。
一审法院认定泸州的酒厂构成商标侵权，二审法院也维持了商标侵权的认定。
在商标侵权案件中，以享有外观专利提出抗辩的案例很多。
那么外观设计专利是否可以对抗商标侵权呢？下面我们来分析。
仍然构成侵权 将和名牌相近的包装、商标标示等申请外观专利，目的是模仿名牌产品的包装、装潢或者商标标示，使消费者误认是名牌产品。
当其被起诉或者被行政查处时，主张自己享有外观专利权为由对抗商标侵权指控，这是傍名牌者比较喜欢使用的方法。
这种方式其实并不新鲜，早在1995年国家工商局就发过文对此行为专门提出了解决的指导性意见：“商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。
这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。
对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前，工商行政管理机关可以依照《商标法》，及时对商标侵权案件进行处理。
”也就是说如果外观专利申请晚于商标初步公告日，工商行政部门仍然将按商标侵权进行查处。
法院的态度从上述案例也可以看出，法院审理类似案件，同样以侵权进行判决。
专利权将被撤销 一个包装上往往含有生产者的商标，同时该包装设计是可以申请外观专利的，因为外观专利不做实质上的审查，所以一般外观设计比较容易取得专利，这给不良用心者留下了有机可乘的空间。
外观专利以及商标权都受法律保护，如果商标权和专利权分属于两个不同的单位，必然产生冲突。
2000年8月25日九届人大十七次会议修改的《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前的国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
”这条修改实际就为解决专利权与商标专用权之间的冲突提供了法律依据。
如果外观专利模仿他人已有的产品包装，那么该外观专利将因为没有新颖性可以被无效掉。
当然外观专利权和商标权冲突不排除另一种形式，就是将他人享有外观专利权设计注册为商标，根据商标法的规定，这样的商标同样可以被撤销。
这样的冲突不在本文讨论之列。
外观专利与版权的区别
一、 权利保护的对象不同。
外观设计专利是对产品的形状、图案、或者形状、图案与色彩的结合而具有美感的工业产品的保护。
版权保护的是文艺、科学领域的具有原创性的作品。
《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
二、 1、以专利权人因侵权所受到的损失或以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额； （1）权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。
权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。
（2）侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。
侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
2、参照专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；该方法应用的前提是：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且有专利许可使用费可以参照。
3、根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。
该方法应用的前提是：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理。
三、 1、需要缴纳哪些费用： （1）申请费的缴纳期限是自申请日起两个月内或者在收到受理通知书之日起15日内，要求优先权的，应同时缴纳优先权要求费。
（2）申请人办理登记手续时，应当缴纳授予专利权当年的年费、专利登记费和专利证书印花税。
2、应该提交哪些文件： 应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件以及对该外观设计的简要说明等文件。
必要时还有附加文件（委托书、费用减缓请求书等文件）。
3、其申请人是否可以补正： 外观设计专利申请人自申请日起2个月内，可以对外观设计专利申请主动提出修改。
但是，对于外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
4、图片绘制需要注意哪些事项： （1）图片应当参照我国技术制图和机械制图国家标准中有关正投影关系、线条宽度以及剖切标记的规定绘制，并应当以粗细均匀的实线表达外观设计的形状。
（2）不得以阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线、点划线等线条表达外观设计形状。
可以用两条平行的双点划线或自然断裂线表示细长物品的省略部分。
外观专利产品卖了会怎样
一、 外观设计专利的审查比较简单，因而即使有不符合授权条件之处也可能被授权。
如果有充分的理由和证据，可向专利复审委员会提出“无效宣告”请求要求撤销该专利。
二、 １、申请文件，邮局挂号信寄到国家知识产权局受理处。
申请文件应当包括：外观设计专利请求书、图片或者照片（要求保护色彩的，应当提交彩色图片或者照片）以及对该外观设计的简要说明，各一式两份。
２、收到《受理通知书》后，交申请费５００（减缓的话，个人交７５，单位１５０）。
邮局汇款到国家知识产权局收费处（北京市海淀区蓟门桥西土城路６号（１０００８８）） ３、等（有可能会补正、答复审查意见。
） ４、收到《授权通知书》和《办理登记手续通知书》后，交登记费、印花税２０５，授权当年年费６００（减缓的话，年费，个人交９０，单位１８０）。
邮局汇款到国家知识产权局收费处（北京市海淀区蓟门桥西土城路６号（１０００８８）） ５、等国知局寄专利证书。
三、 １、确定外观设计专利权的保护范围 根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。
２、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。
３、将外观设计专利与被控侵权产品进行对比 即以普通消费者的眼光，对将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。
经过对比，可能出现以下三种结果： （１）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立； （２）被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立； （３）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。
外观专利不能对抗商标侵权 的介绍就聊到这里。
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