浅谈美国商业外观法律制度，济南雕塑创作室与刘某等泉城广场浮雕著作权纠纷
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浅谈美国商业外观法律制度
【摘要】在美国，符合条件的商业外观如同商标一样，发挥着标示商品或服务来源的作用。
美国通过判例建立商业外观法律制度，并进而用成文商标法（兰哈姆法）加以明确规定。
事实证明，美国的商业外观法律制度在社会经济发展中起到了非常重要的作用，避免了公众的混淆；既保护了权利人的利益，又防止了权利人滥用权利，维护了社会公众利益。
目前，我国尚不存在完整意义上的商业外观法律制度。
本文拟对美国的商业外观法律制度作初步介绍，并对涉及商业外观的一些判例中的原则与精神作初步梳理，进而对商业外观法律制度与相关法律制度作了简要的比较研究，希望能使大家对美国商业外观法律制度的基本框架有更进一步的了解，并有抛砖引玉之意，望理论界和实务界对商业外观这一重要课题进行深入的研究和讨论，以利于我国的立法和司法实践。
【关键词】商业外观 显著性 非功能性 混淆可能性 【写作年份】2005年 【正文】 众所周知，标示商品来源是商标的主要功能，甚至许多人认为，商标是唯一能够区分商品来源的标志。
然而，在商品经济越来越发达的今天，由于产品的包装和外形多样化及品牌化，消费者往往对商品的包装和产品本身的外形设计有着更深更直观的印象，而且这种直观的印象可能甚于对商标本身的印象。
这样，消费者的购买行为与产品的包装和外形就形成了一种更加紧密的联系，市场竞争也就随之越来越依赖于商品或服务的包装和产品本身的外形设计。
为了在市场竞争中立于不败之地，商家在努力提高产品质量的同时，也竭力开发新颖、显著的产品包装和产品外形。
而另一方面，为了利用他人的良好商誉和品牌效应，竞争者也会处心积虑地模仿他人产品的外观装潢，以使消费者产生混淆，以此提高销售量和市场占有份额。
这种情况，客观上要求相关的法律来规制。
在美国，商业外观法律制度正是由此应运而生的。
近年来，商业外观的案件影响甚大，比如美国的Two Pesos案和Wal-Mart案，以及英国的菲利浦案，都对社会经济和法院此后的判决产生微妙的影响。
尤其是去年8月由美国的Sanford文具公司申请启动的337条款调查程序，涉及了中国的四家企业。
这使得原本似乎与国人无关的商业外观法律制度进入我们的眼球，并开始对中国的经济产生影响。
而在去年美国通用汽车公司与安徽奇瑞汽车集团的有关商业外观的知识产权纠纷中，更使得我们迫切地感到，商业外观问题已经在国内发端，暴露出中国现识产权制度的缺陷。
本文拟对美国的商业外观法律制度作初步介绍，并对涉及商业外观的一些判例中的原则与精神作初步梳理，希望能使大家对美国商业外观法律制度的基本框架有更进一步的了解，并有抛砖引玉之意，望理论界和实务界对商业外观这一重要课题进行深入的研究和讨论，以利于我国的立法和司法实践，最终利于社会和国人。
一、商业外观的含义 商业外观一般是指商品的包装和产品本身的外形或外观设计。
根据Two Pesos v。 Taco Cabana案， 商业外观（trade dress）是指产品的整体形象或总体外观，包括尺寸、形状、颜色和颜色组合、图案，甚至营销技巧等。
[2] 如前所述，商业外观包括产品包装和产品外形。
美国的商标法没有条文明确规定要区别对待产品包装和产品外形，不过根据美国联邦法院的判例，产品包装和产品外形虽然都可能受到法律保护的，但其条件并不完全相同。
一般而言，产品外形商业外观所受保护的条件要比产品包装商业外观受到保护的条件更为严格。
然而，迄今为止，仍未有任何判例给出了区分产品包装和产品外形的明确的、可操作的标准或方法。
而且，联邦最高法院在Wal-Mart案中承认， [3]下级法院在界定产品外观设计和产品包装时会遇到困难；在该案中，法院以可口可乐饮料的瓶子为例，指出其既可以认为是包装（对碳酸饮料来说），又可以认为是产品的外观设计（对于那些收集瓶子的人来说）。
保护商业外观的主要法律依据是《兰哈姆法》（the Lanham Act）的43节（a）。
1988年对该43节（a）进行修订后，其主要内容大概是： [4] （1）当任何与商品、服务或商品包装相关的人在商业活动中使用：（A）可能导致混淆、错误或欺诈，使人认为其与他人有加盟、联合、或关联的关系，或使人误认其产地、赞助者，或使人误认其商品、服务或商业行为为他人所允许的任何文字、术语、名称、符号、设计或以上这些组合时，该行为人必须在民事诉讼中承担责任…… 不过，事实上，在《兰哈姆法》修改前的1987年，美国联邦第六巡回法院就裁定，《兰哈姆法》对注册商标的保护也应该延伸到对未注册的商业外观的保护。
该法院同时裁定，商业外观获得《兰哈姆法》的保护需要同时满足以下条件：1、商业外观在市场上获得了第二含义；2、竞争厂商之间的商业外观如此类似以至于使消费者混淆；3、商业外观使用的识别特征根本上不属于功能性特征。
[5] 1998年，第九巡回法院在Kendall-Jackson Winery， Ltd。 v。 E & J Gallo Winery中裁定：为了证明15USC§1125(a) 项下的侵权，不管是商标侵权还是商业外观侵权，原告必须证明三个基本条件：1、显著性 （distinctiveness）；2、非功能性（non-functionality）；3、混淆的可能性（likelihood of confusion）。
[6] 二、商业外观受法律保护的条件 并不是所有的商业外观都能得到法律的保护，根据美国商标法和联邦法院的判例，商业外观只有具有显著性，非功能性才能获得法律保护。
在Clicks Billiards案中，第九巡回法院指出，在分析商业外观的构成要素时，关键是着重注意那些要素之整体和排列的总体形象，而非聚焦于每个单独的要素。
[7]
济南雕塑创作室与刘某等泉城广场浮雕著作权纠纷案
[案情] 原告：济南雕塑创作室 被告：刘玉安 被告：山东正方环艺工程有限公司 1998年9月，原告接受济南市建委泉城广场建设指挥部的委托，设计并创作将安置于泉城广场的浮雕作品。
1998年12月14日，济南市建委组织专家对原告创作的第六稿《泉城揽胜》进行评审，被告刘玉安参加了评审活动。
原告创作的第六稿《泉城揽胜》以多场面组合的构成手法，将泉城“三大名胜”、“四大泉系”、“齐烟九点”、“灵岩圣境”、“四门古塔”、“龙山文化”等景观和文脉融为一体，充分体现了泉城“山、泉、湖、城、河”特色，展示了泉城丰富多彩、古老庄重的文化风貌。
1999年2月1日下午，泉城广场建设指挥部召开了有市领导参加的第十五次现场办公会，决定采用原告的第六稿《泉城揽胜》。
同时，要求在现设计基础上再加上具有较高知名度的章丘百脉泉。
1999年7月8日，被告山东正方环艺工程有限公司与泉城广场建设指挥部签订一份泉城广场《泉城揽胜》浮雕设计制作工程承包合同，约定由山东正方环艺工程有限公司制作被告刘玉安设计的《泉城揽胜》，1999年10月，该工程完工，《泉城揽胜》浮雕被安置于泉城广场中部。
[当事人诉辩内容] 原告济南市雕塑创作室诉称，原告是第六稿《泉城揽胜》作品的作者，依法享有著作权。
两被告所设计制作的《泉城揽胜》是对原告作品的剽窃，原告作品完成并公开在前，被告知悉原告的作品及其创意；被告作品的内容大都同于原告作品。
请求判令两被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失20万元。
被告刘玉安辩称，安置于泉城广场中部的《泉城揽胜》浮雕作品是命题征集方案，出题者是建设单位泉城广场指挥部，应征者均须在济南的历史名胜和现实景点中进行选择和创作，应征者的创作题材和内容已由建设方限定，离开这些内容，则是与本方案无关的跑题之作。
美术作品的表现形式分整体和局部两个基本部分组成，双方在整体构图上没有相同、相似之处，被告画面中央是解放阁，自左向右排列的景点与原告不同，各个景点都是按照地理坐标依次排开，上下起伏穿插，有严密的地理科学依据，而非依照原告的方式排列。
双方的局部造型不同，被告每个景点均画出建筑的两个立面，采用景物透视技术，增加立体视觉效果。
被告的作品无论是整体还是局部，无一处与原告相同或相似。
被告虽然参加了对原告作品的评审活动， 知悉其创作思想，但是，著作权法保护作品的表现形式，不保护思想。
故请求驳回原告的诉讼请求。
被告山东正方环艺工程有限公司辩称，泉城广场建设指挥部委托设计制作浮雕，这项工程含方案设计和雕刻施工两个阶段，我单位负责浮雕的施工，被告刘玉安负责设计。
本案争议为侵犯著作权纠纷，指向被告刘玉安，与我单位无关。
[审判] 审理期间，济南市中级人民法院委托科学技术部知识产权事务中心就原告的第六稿《泉城揽胜》与被告刘玉安的被控侵权作品即安置于泉城广场的浮雕作品底稿进行对比鉴定。
经过原、被告的异议，科学技术部知识产权事务中心作出技术鉴定报告书，其正文为：经过对原告作品和被告被控侵权作品的比较，专家们一致认为，原告作品和被告被控侵权作品属创作风格和创作手法不同的两部作品。
具体原因如下： 1原告作品所体现的现代装饰风格较为明显；被告作品所体现的中国传统风格较为明显。
2、原告作品基本采用平面表现方法；被告作品基本采用传统透视方法。
3、原告作品基本采用写实的方法；被告作品基本采用抽象的手法。
4、原告作品和被告作品针对同一内容的具体表现手法不同。
例如：（1）水：原告作品采用水纹状；被告作品采用鱼鳞状。
（2）云：原告作品用带状云；被告作品采用祥云。
（3）垂柳：原告作品采用静态和装饰性的表现手法；被告作品采用抽象和动态的表现手法。
（4）鸟：原告作品以小鸟联结画面；被告作品未采用此种表现手法。
5、原告作品和被告作品的整体布局不同。
综上所述，原告作品与被告被控侵权作品的表现形式不同。
济南市中级人民法院认为，审理侵犯著作权纠纷案件应依次解决三个主要问题：首先，原告的作品是否属于著作权法意义上的作品，即原告是否拥有著作权。
其次，对比原告拥有著作权的作品即权利作品与被告的被控侵权作品，看二者的表现形式是否相同。
最后，当权利作品与被控侵权作品的表现形式相同时，审查被告的被控侵权作品有无合法来源，即被控侵权作品是因艺术创作的巧合而与权利作品相同，还是抄袭、剽窃的产物。
著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
著作权
浙江X药业诉无锡某营养品厂侵犯商标权案
原告：浙江XX药业有限公司。
被告：无锡某营养品厂。
「案情」 由原告申请的“XX”商标经国家工商行政管理局商标局注册，注册号为608116。原告使用“XX”商标生产的胎盘口服液，曾被浙江省工商行政管理局、浙江省标准计量局、浙江省消费者协会评为浙江省消费者满意商品；被江苏省南京市消费者协会和《消费艺术导报》评为消费者信得过产品；被国家体育运动委员会选定为第十二届亚运会中国体育代表团专用运动补剂。
“XX”商标获浙江省首届、第二届著名商标和消费者满意商标称号。
原告发现市场上有被告生产的冠以“XX”字样的灵芝营养液销售。
为此，原告向被告提出口头交涉，要求被告停止侵权行为。
但无果。
1994年，原告通过浙江省工商行政管理局向国家工商行政管理局书面报告，要求确认被告侵犯其“XX”注册商标专用权。
1995年1月4日，国家工商行政管理局商标局复函浙江省工商行政管理局，认为：被告在与胎盘口服液的消费对象和销售渠道相同的营养液商品上将“XX”商标当作商品名称使用，使消费者误认误购，应属商标法实施细则第四十一条第二项所述行为，构成对原告商标专用权的侵犯。
原告遂于1995年2月25日向浙江省衢州市中级人民法院提起诉讼，要求责令被告承担侵权责任。
被告无锡某营养品厂辩称；其生产的产品灵芝营养液上的“XX”商标，已由其于1993年7月19日向国家工商行政管理局商标局申请在3005群的“非医用营养液”商品分类上注册商标。
虽然在1994年1月，国家商标局以与原告在0501群药品类注册的“XX”商标文字相同为由，驳回了我厂的商标注册申请，但我厂坚持认为，国家商标局将我厂的3005群非医用营养液与原告的0501群药品类产品确定为类似商品是错误的。
因为商标法和商标法实施细则中没有区分类似商品的标准，而国家商标局现在使用的《类似商品区分表》是目前商品分类唯一的标准，而《类似商品区分表》并未注明非医用营养液与药品类似。
为此，我厂已于1994年1月25日向国家工商局商标评审委员会申请复审，至今未有评审委员会的终局决定。
况且，我厂的灵芝营养液与原告的胎盘口服液两商品的名称不同；我厂的营养液在副食品等商店出售，原告的口服液在医药商店出售，两者销售渠道不同，不会造成消费者误认、误购。
因此，我厂在产品灵芝营养液上使用“XX”字样并未侵犯原告的商标专用权。
「审判」 审理中，原告向法院提供了1990年－1994年胎盘口服液销售额统计表，以销售额下降数据说明因被告等人侵权造成原告经济损失为300.8万元。
被告拒不向法院提供自1993年以来生产和销售灵芝营养液的具体数额。
针对被告的答辩，衢州市中级人民法院向国家工商行政管理局商标评审委员会询问了对被告复审申请的处理情况。
1995年7月14日，商标评审委员会答复，被告的商标驳回复审正在审理中，尚未作出终局决定。
衢州市中级人民法院审理后认为；原告浙江XX药业有限公司的“XX”商标已经国家工商行政管理局商标注册，原告对其注册商标享有专用权。
被告无锡某营养品厂未经商标注册人的许可，在与原告的胎盘口服液的消费对象和销售渠道相同的营养液商品上将“XX”商标当作商品名称使用，使消费者误认、误购，其行为已侵犯了原告的商标专用权。
对此，被告应承担商标侵权之责任。
原告请求理由正当，应予支持。
被告辩称未侵犯原告商标专用权，理由不成立。
衢州市中级人民法院依照《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第二项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项之规定，作出判决： 一、被告无锡某营养品厂立即停止对原告浙江XX药业有限公司“XX”注册商标的侵权行为，库存“XX”灵芝营养液上的商标标识及包装盒以及库存的“XX”商标标识和包装盒予以就地销毁； 二、被告无锡某营养品厂自本判决生效之日起十日内分别在江苏省、浙江省省级报纸上刊登赔礼道歉声明，声明内容由本院审定，费用由被告负担； 三、被告无锡某营养品厂赔偿原告浙江XX药业有限公司经济损失一百万元人民币，于本判决生效之日起十日内偿付。
被告无锡某营养品厂不服此判决，以其生产的灵芝营养液与胎盘口服液不属类似商品，其在灵芝营养液产品上使用“XX”商标不构成侵权等为由，向浙江省高级人民法院提出上诉。
经浙江省高级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议： 一、鉴于上诉人已在1993年底停止生产“XX”灵芝营养液，其库存的灵芝营养液“XX”商标标识和包装盒由上诉人自行销毁，上诉人以后不得再违法使用“XX”商标标识和包装盒； 二、上诉人对其侵权行为表示歉意，并于1995年12月10日前分别在江苏、浙江两省省级报刊上刊登声明，内容由双方共同审定，费用由上诉人承担。
三、上诉人于1995年11月30日前赔偿被上诉人经济损失5万元。
四、本案一审诉讼费由被上诉人负担，二审诉讼费由上诉人负担。
浙江省高级人民法院经审查认为，上述协议符合法律规定，予以确认。
于1995年11月27日制发了调解书。
「评析」 这是一起注册商标侵权案件。
如何在实体和程序两方面正确对待国家工商行政管理局在商标注册工作中的行政行为，成为本案的一个特点。
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