“五朵金花”案引发的法律思考，“人表皮生长因子”合作开发合同等纠纷案
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“五朵金花”案引发的法律思考
一、案例背景 2001年3月，著名电影《五朵金花》的编剧赵季康和王公浦于云南省昆明市中级人民法院对云南省曲靖卷烟厂提起诉讼。
原告提出：被告云南省曲靖卷烟厂未经其允许，使用并注册“五朵金花”商标，侵犯了其作为剧本作者的著作权，要求被告立即停止侵权、赔礼道歉。
被告反驳：“五朵金花”一词不具有独创性，并非我国《著作权法》上的“作品”，其注册使用“五朵金花”商标的行为并未侵犯被告的著作权。
本案终审法院经审理后判决：剧本《五朵金花》虽是一部完整的文学作品，但“五朵金花”一词作为该作品的名称，仅仅是《五朵金花》这部完整的作品所具备的全部要素之一，并非我国《著作权法》所保护的“作品”，因此，作品名称不能单独受《著作权法》保护。
综上，被告使用并注册“五朵金花”商标的行为，不视为违反《著作权法》，不构成侵权。
二、争议焦点 对于“五朵金花”案所引出的“作品名称能否受法律单独保护”问题，我国学术界主要持如下两种相对立的观点： 第一种观点认为：作品名称不应受到《著作权法》的单独保护。
主要理由是：1、《著作权法》保护的对象是作品。
作品名称不是一个独立的作品，而仅是作品的组成部分之一，因此不能单独作为著作权的客体。
2、具有独创性是构成作品的前提条件。
一般的作品名称并不具有独创性，即使法律保护具有极少数具有独创性的作品名称，但对其独创性的认定也是审判实务中难以操作的一个环节。
3、如果作品名称受法律保护，那么必将不能为其他领域所使用，这是对我国语言文化的割裂，不利于文化的发展。
4、作品名称常常涉及商业竞争，对于作品名称的侵犯，尤其是知名作品，应当由反不正当竞争法来调整。
5、知识产权法律体系发达的英美法系国家对作品名称不提供《著作权法》的保护。
另一种观点认为：作品名称应当受《著作权法》的单独保护。
主要理由是：1、我国《著作权法》虽没有对作品名称进行保护的直接规定，但存在相关的间接性规定，如《著作权法》第十条第四项的“保护作品完整权”就包含不得歪曲、篡改、删略作品名称的含义。
2、作品名称不仅具有避免作品之间不相混淆的作用，好的作品名称对作品本身往往具有画龙点睛的作用，而且这类作品名称常常耗费作者的大量心血。
3、《著作权法》第四条第一款规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”；第五条规定“本法不适用于（一）法律、法规，国家机关的决议、决定……”。
对此作除外解释：凡不属于本条款列举的对象，均可以适用本法，因此作品名称当然受到《著作权法》的保护。
4、法国、西班牙等国家和我国台湾地区均有用《著作权法》对独创性的作品名称进行保护的先例。
上述双方观点仅仅涉及表面问题，都存在着一定的局限性。
在笔者看来，论及作品名称的法律保护问题，首先要区分普通作品名称与知名作品名称，就普通作品名称而言，在我国目前现有的法律体系下，对其进行特殊保护并没有十分的必要，对于知名作品，由于其作品名称涉及更大的商业利益，被第三人违法用于商业领域的风险也更大，所以有必要对知名作品进行特殊的法律保护，就目前来说，对知名作品进行法律保护可以采用商品化权理论， 三、商品化权的基本理论 商品化权是一个逐渐进入我国司法界和学界视野的法律概念，所谓商品化权，是指将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片断、广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的权利。
商品化权是一种无形财产权，具有专有性、时间性、地域性的特征。
商品化权的出现，是由于“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权、商号权、商誉权与版权之间，存在着一个边缘领域。
” 目前，各国比较公认的商品化权包括形象权（细分为公开权和角色权）、广为人知的语言片段的商品化权、知名作品标题的商品化权和公众熟知的标记、符号的商品化权。
由于商品化权范围的不断更新，各国并没有采取明文规定“商品化权”的定义或者罗列其种类的做法，而往往是在某种商品化权涉及的商业冲突成为典型、急需法律介入时，通过颁布成文法或者制定判例的形式对这种商品化权进行确认。
1957年，法国制定《著作权法》》，通过《著作权法》的形式，对作品名称的商品化权实行保护。
1995年，德国通过《商标和其它标志保护法》，把作品的标题列为商业标志，通过商标法的形式，对作品名称的商品化权实行保护。
四、商品化权理论在本案中的运用 笔者认为：对于本案而言，应当确认原告在知名作品《五朵金花》作品名称上享有商品化权，并由被告向原告支付一定数额的商品化权使用补偿金，但是，被告享有继续使用“五朵金花”商标的权利。
理由如下：第一，“五朵金花”案体现的商品化权纠纷具有一定的典型性。
自20世纪80年代以来，我国涉及商品化权的纠纷日益增多，例如1995年“国家工商局、商标局撤销淮阴卷烟厂的‘1997’牌烟标案”（涉及历史事件的标记的商品化权）、1996年“冯雏音等诉江苏三毛集团公司注册商标侵犯著作权案”（涉及作品虚构角色的角色权）、1999年“郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司侵犯其作品《娃哈哈》著作权及不正当竞争一案”（涉及作品名称的商品化权）、2003年“演员蓝天野诉天伦王朝饭店有限公司、北京电影制片厂侵犯肖像权、名誉权案”（涉及知名人物的公开权）。
在上述案件中，尽管原告提出的诉因各不相同，但只要深入分析，就会发现这些纠纷都可归结到商品化权的问题。
该类纠纷将成为21世纪知识产权保护的重要课题。
第二，从法律设置民法基本原则的出发点来看，不断变化发展的法律领域，往往正是最需要法官动用自由裁量权的领域。
知识产权发展的轨迹，正呈现出一种日益庞大的趋势。
以《著作权法》为例，早期《著作权法》的保护领域局限于书籍、地图等狭小的客体范围；19世纪末出现音乐、戏剧、摄影作品等；进入20世纪下半叶以来，电子版权取代印刷版权，各种电子作品进入传统著作权的保护范围；当前，全球网络的飞速发展，对很多传统的作品形式的保护又带来了很多挑战。
因此可以断言，知识产权领域的法律纠纷已经成为最需要法官行使自由裁量权的法律领域。
第三，本案中的原被告之间在“五朵金花”上的利益严重失衡，显失公平。
据云南的报纸报道，电影《五朵金花》上演40年来，“美丽的金花”为云南省的旅游、烟草、商业、外贸等行业创收1000亿元以上。
曲靖卷烟厂在该厂网站上的产品说明更具说服力：“‘五朵金花’牌香烟创牌于1974年，取材于反映云南大理白族民间生活情趣的轻喜剧电影《五朵金花》”。
可见，本案原告对于“五朵金花”的知名度的扩大以及其由此带来的商业价值的增长做出了不可替代的作用。
被告注册“五朵金花”商标后，从事相关商品的销售长达18年，获得了巨大的经济利益。
因此，原被告在“五朵金花”上享有的经济利益严重失衡，显失公平。
第四，判例的支持。
在“冯雏音等诉江苏三毛集团公司注册商标侵犯著作权案”中，法院认定：“被告将‘三毛’漫画形象作为商标申请注册和企业形象使用，侵犯了原告的著作权……上诉人（即江苏三毛集团）理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为”：“本案涉及的是上诉人侵犯他人的在先权利……”。
该案法官正是依据《商标法》第九条，判定江苏三毛集团注册商标不当，侵犯他人的在先权利-“著作权”。
众所周知，“三毛”并不是完整的一部作品，而只是张乐平先生创作的三毛系列美术作品中的一个虚构角色。
而且，侵权人将“三毛”这个虚构的角色形象注册为商标的做法，不属于我国《著作权法》规定的侵犯著作权的行为。
所以，这里侵权人侵犯的“在先权”并非传统意义上的著作权，而是他人作品的角色权。
可以说，“商品化权”的概念在判决书中呼之欲出。
综上所述，笔者认为曲靖卷烟厂未经剧本《五朵金花》作者同意，擅自注册“五朵金花”商标的行为，侵犯了原告的知名作品名称的商品化权。
但需注意，曲靖卷烟厂注册商标的时间是1983年，而我国颁布于1982年《商标法》并没有规定“权利在先”原则。
《民法通则》颁布于1986年，《著作权法》》则在1990年才颁布。
所以，如果法院以曲靖卷烟厂注册商标侵犯了赵、王二人的作品名称的商品化权为由，要求曲靖卷烟厂停止使用该商标，则未免矫枉过正，在平衡双方的利益方面再失妥当。
在目前情况下，法院应当判决曲靖卷烟厂支付一定数额的商品化权使用补偿金给赵、王二人，并认定曲靖卷烟厂继续享有“五朵金花”商标的使用权。
五、立法建议 对于知名作品，有必要在《著作权法》之外增加其他法律保护手段。
比如商标法对于普通商标和驰名商标进行不同程度的保护，也是出于相同的道理。
“人表皮生长因子”合作开发合同等纠纷案
申请再审人(原审上诉人)：桂林山海生化制品有限公司(简称山海公司) 被申请再审人(原审被上诉人)：中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行(简称开发区支行) 原审第三人：中国协和医科大学医学科技开发公司 一审案号：桂林市中级人民法院(1995)桂市经初字第31号 二审案号：广西壮族自治区高级人民法院(1997)桂经终字第66号 审监案号：最高人民法院(1999)知监字第39号 案 情 原审审理查明： 上诉人桂林山海生化制品有限公司因投资参股和医学科技合作开发确权、追偿欠款及索赔纠纷一案，不服桂林市中级人民法院(1995)桂市经初字第31号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。
一审法院认为：中国医学科学院基础医学研究所将其研究的egf项目交由与该所为同一系统单位的第三人进行中试开发并为之寻找合作伙伴的行为，符合国家促进科技成果转化为现实生产力的科技政策；被上诉人根据当时国家政策的规定享有以投资方式支持高科技发展的权利，其参与对上诉人的投资、参与第三人合作开发egf项目，为之投资设立北京中试基地的行为有利于促进科技成果转化为现实生产力并符合国家当时规定的金融政策，故被上诉人的上述投资行为有效，应予支持，鉴于被上诉人上述投资行为之后，国家法律政策调整，被上诉人可将其尚未完成的投资行为交由其非金融机构的企业继续履行。
双方签订“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”后，由于上诉人弄虚作假、借故滋事及拒不办理相关审批、登记手续，又极力阻止被上诉人对投资后的上诉人行使正当权利，造成被上诉人对上诉人的投资行为未能符合国家法律政策规定的要求，上诉人对此应向被上诉人承担返还相应财产及赔偿适当损失的民事责任。
上诉人、被上诉人双方所签订的“扩股合同书”明确约定，上诉人只是对北京中试基地进行管理而并不承担投资义务，况且第三人是以被上诉人投资、上诉人即是被上诉人代表为前提才与上诉人签署《人表皮生长因子合作开发合同书》，故该合同中的一方权利义务主体应是被上诉人，至于上诉人在对egf项目北京中试基地依约进行管理后，曾一度表示愿与被上诉人共同对此投资，终因双方未能达成共识而不能成立，上诉人对egf项目北京中试基地所注入的74.9240万元款项及提供价值19.317787万元的仪器设备，只能算作其对挪用中试经费的弥补及为管理而付出的费用，该款物在与其挪用被上诉人投资相抵后，余额可由被上诉人退之并对上诉人的管理行为给予相应的报酬；上诉人通过《经济日报》刊登“一位民营科技企业家的追求”的报道，及其对第三人科技专家的状告与客观事实不符，伤害了专家的感情和名誉，应予赔偿；上诉人以被上诉人的投资及第三人的egf项目科研成果为条件，使用各种名义所取得的药品生产企业合格证、许可证等权益应属被上诉人和第三人享有；为维护egf项目的正常科研秩序和防止他人误入该领域而遭受损失的需要，必须禁止上诉人今后继续从事与egf项目有关的生产、经营和推销活动；上诉人向被上诉人借款和占用被上诉人购房款利息及上诉人私自提起egf项目北京中试基地的egf产品，均应如数予以偿还、退回，同时还须承担与此相适应的民事责任。
一审判决：一、上诉人向被上诉人返还100万元投资款及90万元转让股份、融资权益款；二、上诉人向被上诉人偿付40万元借款、11.8090万元购房款孽息及占用两款的25.077568万元利息；三、egf项目中试开发的合作人为第三人和被上诉人，双方按照所定合同的约定履行义务、享受权利；四、egf项目北京中试基地的财产所有权、行政管理权由被上诉人享有和行使(第三人利用其依约所获得的奖励基金添置的仪器设备除外)，第三人对此享有进行egf项目中试研制的使用权；五、上诉人向被上诉人、第三人返还1465.5毫克egf产成品(不足该数额或已经使用销售的部分，按每毫克3000元折价返还)；六、上诉人向被上诉人返还其挪用egf项目北京中试基地的38.483666万元中试经费款；七、被上诉人向上诉人退还其注入egf项目北京中试基地的94.241787万元资金；八、被上诉人向上诉人给付egf项目北京中试基地的管理费30万元；九、上诉人向第三人赔偿6万元名誉损失费、向被上诉人赔偿5万元侵权损失费，驳回上诉人对被上诉人提出的各项权利主张及索赔主张；十、上诉人以生产egf项目产品为前提，使用“桂林市华海生化制品有限责任公司”、“桂林广联生物工程药业有限公司”等名义，现已变更至“桂林华禹生物制药有限公司”名下的药品生产企业许可证、合格证所记明的生产权利，由被上诉人和第三人共同享有(需办理相应的行政变更手续)；十一、上诉人以往使用各种名义称其享有被上诉人的信贷支持、与第三人及上级院所存在egf项目合作开发关系，而与他人进行的egf项目交易无效，并不得再从事与该egf项目有关的生产、经营和推销活动。
案件受理费7.8160万元、证据保全费2.2625万元、审计费2.3万元，由上诉人负担。
桂林山海生化制品有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决egf项目中试开发的合作人为第三人和被上诉人所依据的事实不请，证据不足；判决egf项目北京中试基地所有权属被上诉人违法法律规定；判决上诉人返还被上诉人收购外方股份和融资权益之款不当；判决上诉人返还被上诉人贷款和购房款孽息以及被上诉人支付上诉人管理费违反民事诉讼不告不理的原则；被上诉人没有投资egf项目，一审判决上诉人向其返还挪用egf项目款与事实不符；《经济日报》的记者采访上诉人法定代表人后，发表了一份采访报道，第三人未诉，原判未审即判决上诉人赔偿第三人名誉损失费无法律依据；药品生产企业合格证是桂林华禹生物制药有限公司作为药品生产企业，经检验而获得的，一审法院却判决其所记载的生产权利，由被上诉人和第三人共同享有，不符合事实，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，依法改判。
中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行辩称：北京中试基地是被上诉人投资设立的，基地设备、财产所有权属被上诉人，在中试基地研究开发的egf项目，是答辩人单方投资委托开发的，投资权益属被上诉人，被上诉人对北京中试基地及科研项目egf的投资及开发行为合法有效，符合国家政策及法律，一审判决程序合法，适用法律正确，判决合法、合理，二审应予维持。
第三人中国协和医科大学科技开发公司辩称：一审判决查明认定的内容是符合客观事实的，其判决也是有利于项目的中试试验开发的进行的，有利于egf及中试基地其他科研成果转化工作的顺利进行；上诉人在管理北京中试基地期间，由于缺乏基本常识和应有的科学态度，不能很好的配合科研，自行一套，已使科研工作中断，鉴于上诉人的所作所为，人品素质，我方坚决不再与其发生任何关系，决不同意其再染指北京中试基地和我方egf项目；一审原告具有合作完成项目研制开发及中试基地建设的真正能力，我方愿意与其合作。
为此，希望二审法院能维护一审判决，为我方与广西的合作创造一个良好的环境，为egf等产品在广西的合作成功打下基础。
[page] 广西壮族自治区高级人民法院审理查明：“人表皮生长因子”(egf)项目是由中国医学科学院基础医学研究所(亦称中国协和医科大学基础医学部，下称基础所)从事研究的国家应用酵母表达体系基因工程而开发的一项具有较高应用价值的高新生物技术，该所为进一步对egf开发和使之投入产业化生产而有意寻求合作对象，经该所下属北京协和医学科技服务部的介绍，上诉人、被上诉人即于1992年11月中旬向基础所表达了合作意向，被上诉人为此当即将100万元寄存到北京协和医学科技服务部帐户内供合作开发egf项目的中试经费之用。
上诉人、被上诉人及基础所于同月24日在北京签订了合股合同，三方约定共同投资设立“中外合资协和-山海生化制品股份有限公司”，从事egf等系列生化项目的研究开发，为此由被上诉人投资先行在北京建立中试基地以完成项目的工艺研究和科研成果转化。
此合同除被上诉人的上述投资到位及各方初步确定了中试基地的选址外，基础所认为合作开发的内容过于宽泛及上诉人缺乏相应的资金能力等原因而未设立三方约定的合资公司，该所随后便将egf项目交由其系统所属的第三人以单个项目进行合作的方式负责实施。
经上诉人、被上诉人和第三人的多方考虑，egf项目中试基地的选址落实在北京市东四什锦花园胡同23号院内，并由上诉人以设立分公司的形式出面经办房屋租赁事宜。
上诉人、被上诉人双方针对上述情况，经协商于1993年3月8日在桂林签订“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”。
该合同书约定：为促进egf项目的开发研制和便于参与上诉人的经营决策，被上诉人同意在上诉人原有注册资本的基础上投入资金与上诉人进行股份合作，合作后的上诉人总注册资本达40万美元，被上诉人以交付28万美元现金的形式占合作后上诉人总注册资本的70%股份，上诉人则以其价值7万美元的资产和价值5万美元的工业产权占合作后公司总注册资本的30%股份。
由被上诉人出资在桂林高新技术开发区内兴建生化综合楼和建立科研、生产、经营一体化的生化制品科技园，出资在北京建立中试基地，中试成功的产品，属被上诉人所有；上诉人则负责管理北京中试基地及将中试成功的产品逐步形成规模化生产等与此相关的事宜，公司的期限为15年，以签订合同之日起计算，双方按投资比例分配利润。
上诉人与被上诉人将双方合作的情况告知了第三人，第三人在确认被上诉人承诺投资可靠和上诉人即能代表被上诉人基础上，于1993年3月26日在桂林与上诉人签订“人表皮生长因子合作开发合同书”，上诉人在该合同中将被上诉人与其签订的上述扩股合同中有关对egf项目投资承诺的权利义务全部列入其名下，同时又约定成以上诉人名义出资购置设施设备、租赁房屋作为与第三人合作开发egf项目的中试基地，该基地的租用权、财产所有权归上诉人，使用权归第三人，中试基地研制、开发出的egf项目技术成果及专利权由第三人享有，使用权由双方公有；为加速egf项目的中试、开发、生产，上诉人先行向第三人的科研专家给予35万元的奖励，次年再给予15万元的奖励，egf项目企业化生产后，上诉人即按销售总额的8%支付项目使用费。
被上诉人在上述两份合同签订后，于1993年4月17日即付给上诉人100万元作为其对上诉人的投资参股款，于1993年5月8日与桂林市人民政府土地开发办公室签订协议，出资1433.6万元在桂林高新技术开发区内预约112亩土地作egf项目生产厂房车间备用，1993年6月20日出资560万元委托上诉人向桂林市房地产管理局购买桂林市漓江东路21栋楼房即上诉人住所处作生化综合楼的房产。
在被上诉人和第三人的参与、协助下，上诉人于1993年3月31日在京取得分公司营业执照，egf项目中试所需的部分仪器设备的安装调试及中试基地的改建装修于1993年7月上旬初步完成，第三人随即在此开展egf项目的中试研制。
被上诉人则根据第三人进行中试研制的需要，于1993年8月28日、9月1日共筹措55.753502万元投资款调剂成外汇，通过上诉人进口仪器设备添置到egf项目北京中试基地。
此外，被上诉人通过其下属的桂林市金科实业总公司，于1995年5月22日汇给中国医学科学院基础医学研究所20万元，用于完善egf项目北京中试基地的仪器设备。
第三人依据“人表皮生长因子合作开发合同书”，于1993年5月3日经上诉人所取得的35万元科研专家奖励金也未发放至个人，而是将之用于egf项目北京中试基地所需仪器设备添置上。
上诉人在筹建、管理egf项目北京中试基地期间，未经被上诉人的同意，先后于1992年12月至1993年9月间，动用被上诉人寄存在北京协和医学科技服务部供egf项目北京中试基地开支的中试经费38.483666万元，偿付其单位拖欠的贷款、债务。
未经被上诉人和第三人的许可，先后从基地提取egf产品合计1465.5毫克，同时还在未取得相应手续且不顾第三人及被上诉人的反对，将之投入商业性的人体临床使用。
在双方合作之处，上诉人曾于1992年10月8日以购置七套超净工作台和支付技术转让费为由，向被上诉人取得过期限分别为1年7个月、两年的贷款各20万元，该款实际由上诉人用于其桂林七星电影院的投资而至今尚未归还给被上诉人。
在被上诉人决定不购买桂林市漓江东路21栋房产即上诉人住所处后，上诉人于1994年3月2日将从桂林市房地产管理局收回的560万元购房款退回给了被上诉人，但该款所产生的118090元孽息却未一并退给被上诉人。
经一审法院委托桂林市审计师事务所审计上诉人和北京中试基地的帐目，上诉人在管理基地期间，于1993年5月至1995年5月，擅自将其本身所发生的费用中的46.537664万元分摊给egf项目北京中试基地负担，实际投入及可折作投入的款项合计94.241787万元(其中包括广西区科学技术委员会对egf项目的科技有偿拨款20万元)。
上诉人于egf项目所需仪器设备正待安装调试，中试基地的改建装修初步完成，第三人刚着手从事egf项目的中试研制之初，即于1993年8月上旬通过《经济日报》记者采访庞中华的形式，声称庞为egf项目已投入270多万元建立了北京中试基地，包括花费8万美元进口设备和向中国协和医科大学负责科研开发的有功人员支付50万元奖金，解决了科研专家的燃眉之急，并声称egf项目目前已获得中试成功并申报了国家专利。
该报道于1993年8月12日一刊登出来即受到被上诉人、第三人及其院方的异议，特别是egf项目主持人为之深感工作被动，难以面对同行和领导的过问。
此后，上诉人又分别于1994年春节期间和7月下旬致函给第三人的上级主管部门即中国医学科学院，状告第三人未能如期完成egf项目的中试、验收、生产任务及取得新药证书手续。
对此第三人认为，上诉人的行为已使得科研专家的名誉受到损害，要求上诉人实事求是地面对现实和解决问题，而上诉人却无以对答，双方之间的矛盾遂逐渐加深。
在二审期间，第三人及其科研专家一再表示再不愿与上诉人合作。
[page] 另查明，上诉人桂林山海生化制品有限公司系由私人合伙型企业桂林市山外山实业有限责任公司与香港桂海贸易有限公司合资于1991年12月4日设立的中外合资经营企业，注册总资本为12万美元，其中香港桂海贸易有限公司出资5万美元，桂林市山外山实业有限公司以其当时全部资产折合7万美元作为投资。
在被上诉人向上诉人投入100万元投资参股款后，由于上诉人未向政府管理部门申请办理有关手续，被上诉人即中止向上诉人继续投资。
上诉人为再取得被上诉人的投资转向要求被上诉人购买下上诉人外方股东即香港桂海贸易有限公司在上诉人中所享有的5万美元股份及该公司以融资形式对上诉人投入的5万美元资产，上诉人中外合资双方协商一致后于1993年8月30日草拟出一份“转让出资协议”，而被上诉人当时认为购买下香港桂海贸易有限公司在上诉人中的股份和融资权益，可以有效地控股并有利于egf项目的拓展，即于次日按香港桂海贸易有限公司指定的帐户付出与10万美元等值的90万元人民币，上诉人随后出据确认被上诉人的购买行为完成，但却未为之按被上诉人的要求去办理工商注册的变更登记手续和与此相关的报批手续，使得被上诉人虽已向上诉人作出投资，但却不能对其投资后的上诉人经营进行管理，资产控制权仍旧由上诉人掌握。
1993年8月中旬，上诉人在未征得被上诉人和第三人认可的情况下，即以“桂林市山外山实业有限责任公司”的名义与桂林火炬高新技术产品制造厂进行股份合作设立“桂林市华海生化制品有限责任公司”，联营开发、生产egf生化制品，桂林火炬高新技术产品制造厂并未就此投资，以“桂林市山外山实业有限公司”名义的投资在取得验资手续后亦未实际注入，随后庞中华代表上诉人，朱兆福代表“桂林市华海生化制品有限责任公司”将上诉人名下约50万元的资产作帐面移交给“桂林市华海生化制品有限责任公司”接收作注册资本，“桂林市华海生化制品有限责任公司”便告成立且取得企业法人营业执照。
同时，上诉人分别于1993年9月14日、10月20日向广西医药管理局申请办理制药企业的合格证和许可证。
1993年10月20日上诉人以其和“桂林市华海生化制品有限责任公司”的名义并未经第三人认可即私下动用第三人的印章编造出一份“关于《人表皮生长因子》在广西申办制药企业的协议”，该协议声称，鉴于上诉人申报药批的困难，三方商定由“桂林市华海生化制品有限责任公司”在广西申报egf类药等药品批文。
广西医药管理局于1993年11月4日，同意上诉人等筹建“桂林市华海生化药业有限责任公司”，以生产egf等生化药品制剂。
1995年1月7日，上诉人分别用“桂林市山外山实业有限责任”、“桂林市华海生化制品有限责任公司”的名义，与广联(南宁)投资股份有限公司约定共同组建“桂林广联生物工程药业有限公司”从事egf项目的生产经营，上诉人以“桂林广联生物工程药业有限公司”的名义，于1995年3月10日获得广西医药管理局颁发的(桂)药生字第q-03037号药品生产企业合格证，于3月14日获得广西卫生厅颁发的(桂)卫药生证字第053号药品生产企业许可证、合格证变更至“桂林华禹生物制药有限责任公司”名下。
原审判理和结果： 二审法院认为：尽管“人表皮生长因子合作开发合同书”是上诉人与第三人签订的，但根据上诉人与被上诉人签订的“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”的内容上看，上诉人只是负责管理北京中试基地，第三人也是基于被上诉人承诺投资可靠，且上诉人是代表被上诉人方同上诉人签订合作开发合同的。
因此，一审法院认定egf项目中试开发的实际合作人为第三人和被上诉人，并判决egf项目北京中试基地的财产所有权、行政管理权由被上诉人享有和行使，第三人对此享有进行egf项目中试研制的使用权是正确的，上诉人以合作开发合同是以其名签订为由对egf项目及北京中试基地的中试经费款、占用被上诉人购房款孽息及向被上诉人借款均一并返还给被上诉人，一审法院对此判决正确，应予维持；被上诉人向上诉人支付100万元投资款后，由于上诉人未办理工商注册变更登记及相关报批手续，致使被上诉人无法对扩股后的上诉人的经营进行管理，一审法院判决上诉人向被上诉人返还100万元投资款是正确的；上诉人从北京中试基地取走1465.5毫克egf产成品属三方共同的成果，应按合作开发合同和扩股合同的约定分成，一审法院判决全部返还给被上诉人不当；上诉人管理北京中试基地，目的不是收取管理费，一审判决被上诉人向上诉人支付管理费无据，应予纠正；egf项目北京中试基地归被上诉人后，上诉人实际注入中试基地的资金应予退还，但应扣除广西区科学技术委员会对egf项目的20万元科技有偿拨款；90万元转让股份、融资款是香港桂海贸易有限公司转让的，一审法院未将该公司列为本案当事人即作处理不当，应由被上诉人另行起诉；上诉人是否对第三人构成名誉侵权与本案属不同性质的法律关系，不宜合并审理，一审法院一并处理不当，应予纠正；药品生产企业许可证、合格证所证明的生产权利属于国家行政管理机关的行政许可，不属人民法院民事案件的处理范围，一审法院作出处理不当，应予撤销。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第(一)、(三)项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持桂林市中级人民法院(1995)桂市经初字第31号民事判决的第二、三、四、六项。
二、撤销桂林市中级人民法院(1995)桂市经初字第31号民事判决的第五、八、九、十、十一项。
三、变更桂林市中级人民法院(1995)桂市经初字第31号民事判决的第一项为：上诉人桂林山海生化制品有限公司向被上诉人中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行返还100万元投资款。
四、变更桂林市中级人民法院(1995)桂市经初字第31号民事判决的第七项为：被上诉人中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行向上诉人桂林山海生化制品有限公司退还其注入egf项目北京中试基地的74.241787万元资金。
五、上诉人从北京中试基地取走的1465.5毫克egf产成品折款439.6500万元，由上诉人自得121.3434万元，应付给被上诉人283.1346万元，付给第三人35.1720万元。
六、解除上诉人桂林山海生化制品有限公司和第三人中国协和医科大学医学科技开发公司签订的人表皮生长因子合作开发合同，上诉人不得再从事与该egf项目有关的生产、经营和推销活动。
一审案件诉讼费12.3785万元(被上诉人预交)，由上诉人负担9.9028万元，由被上诉人负担2.4757万元；二审案件诉讼费7.8160万元(上诉人预交)，由上诉人负担6.2528万元，由被上诉人负担1.5632万元。
相折抵后，由上诉人付给被上诉人8.3396万元。
[page] 申请再审理由和结果：
“企业标识”设计引发的两起案件
[案情） 上诉人（原审原告）：沈嘉荣，青岛轻工业研究所高级工艺师。
被上诉人（原审被告）：青岛大雄传播企划有限公司。
原审原告：青岛扬格传播有限责任公司。
青岛中新购物商厦股份有限公司（以下简称中新商厦）于 1998年10月就企业标识对外招标，沈嘉荣与青岛扬格传播有限责任公司（以下简称扬格公司）参与了商厦标识的设计工作，并与中新商厦就设计方案进行过讨论，扬格公司起草了合同书，但中新商厦未签字盖章。
沈嘉荣与扬格公司于1998年10月12日创作完成变形“中”字标志作品，并将包括该标志在内白勺设计稿交给中新商厦。
1998年11月4日，中新商厦又与青岛大雄传播企划有限公司（以下简称大雄公司）签订了设计《企业整体识别系统》合同书，约定中新商厦委托大雄公司全权代理策划设计中新商厦《企业整体识别系统》，“中”字标志设计是企业整体识别系统的一部分，合同金额为36000元人民币，该款中新商厦已支付大雄公司，该公司设计并为中新商厦采用的变形“中”字标识与沈嘉荣、扬格公司的设计在构图线条方面基本相同，颜色有差别。
沈嘉荣与扬格公司认为中新商厦采用的企业形象标志体现其一贯的设计风格与特点，明显带有其设计的印记，符合其创作理念，中新商厦已接受了其设计稿，沈嘉荣与扬格公司应对该标志享有著作权。
沈嘉荣与扬格公司认为其权利受到侵害，先后提起两次诉讼。
[审判] 首次诉讼中，中新商厦为被告。
沈嘉荣与扬格公司要求中新商厦停止侵权，返还其设计稿一份六款，赔偿由此给其造成的精神和经济损失6万元，并由中新商厦负缔约过失责任，向其公开赔礼道歉。
一审判决驳回沈嘉荣与扬格公司的诉讼请求。
沈嘉荣与扬格公司不服该判决提出上诉，最终二审撤销一审判决，并判决中新商厦立即停止对上诉人变形“中”字标志著作权的侵害；中新商厦赔偿两上诉人经济损失人民币2万元；中新商厦以书面形式向两上诉人赔礼道歉。
再次诉讼中，大雄公司成为被告。
沈嘉荣与扬格公司要求大雄公司赔礼道歉，并赔偿损失36000元，赔偿其因制止侵权行为支出的费用3000元。
一审认为被告未经原告许可而利用了后者的设计，侵犯了原告的著作权，应向原告赔礼道歉。
被告与中新商厦基于共同的过错共同实施了侵犯原告的同一著作权的行为，二者应对侵权后果承担连带责任。
在原告诉中新商厦一案即原告首次诉讼中，法院已根据中新商厦的侵权事实、后果等因素酌定判决中新商厦赔偿原告经济损失人民币2万元，这一赔偿数额是由人民法院酌定的原告的全部经济损失（包括为制止侵权所发生的合理支出），则本案被告因共同侵权行为所应承担的赔偿经济损失连带责任也应限于中新商厦的责任范围，原告无权在该范围之外另行提出赔偿的主张。
一审判决被告向原告赔礼道歉。
原告不服一审判决，上诉至青岛市中级法院，认为大雄公司和中新商厦对上诉人的侵权情形不同。
中新商厦使用侵权企业标识向大雄公司支付了36000元，大雄公司亦因此获得了36000元的非法收入，应以此确定大雄公司绐上诉人造成的损失数额。
请求二审法院判令人雄公司赔偿因其侵权给上诉人造成的经济损失 36000元，并赔偿上诉人因制止侵权行为支出的费用3000元。
综合对当事人诉辩的分析，对本案赔偿数额的确定需解决以下问题：一、中新商厦与大雄公司的行为是否构成共同侵权；二、因基于同一事实已有生效判决，对前一判决已确认的事实本案中应如何处理，这两个问题解决了，案件的处理就迎刃而解。
一、关于中新商厦与大雄公司的行为是否构成共同侵权 在案件审理过程中，曾有一种观点认为，大雄公司与中新商厦是两个不同的民事主体，实施内容不同的侵权行为，构成性质不同的过错，一个是设计侵权，一个是使用侵权，因此两者侵权责任范围不同，不构成共同侵权。
对此分析共同侵权行为的法律特征：第一，共同侵权行为的主体须为多个人；第二，共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错；第三，数个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的；第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。
本案中，大雄公司与中新商厦的侵权行为主体为两人；上述两者的侵权行为相互联系，且两者均明知使用的是他人享有著作权的设计图案；上述两者的行为侵犯了沈嘉荣、扬格公司对变形“中”字标志的著作权，行为与结果之间具有因果关系，且损害结果是同一的，由此大雄公司、中新商厦对沈嘉荣、扬格公司的侵权行为满足共同侵权行为要件，已构成共同侵权，应对著作权人承担连带责任。
需要指出的是，在共同侵权理论中，共同加害人的行为要求是相互联系的共同行为，但对共同损害结果的原因力允许不同，虽然本案中大雄公司和中新商厦使用著作权人的变形“中”字标志的方式不同，对损害结果的作用不同，但两者的行为相互联系，因此对“中”字标志使用方式的不同并不影响共同侵权行为的构成。
且本案中大雄公司与中新商厦为两个独立的法人是其构成共同侵权的前提条件，假设大雄公司是中新商厦的一个部门，则不构成共同侵权，因部门不具有法人资格，不能独立承担法律责任，应由中新商厦对外承担责任。
所以本案中大雄公司与中新商厦的行为构成共同侵权，其对著作权人应承担连带清偿责任。
二、关于已生效判决对本案的影响 民事判决所确认的事实未经法定程序推翻为已决事实，山东省青岛市中级人民法院（2001）青知终字第4号民事判决确认因中新商厦未经许可使用沈嘉荣、扬格公司享有著作权的变形“中”字标志应赔偿著作权人损失2万元，即确认沈嘉荣、扬格公司因中新商厦的上述侵权行为造成的损失为2万元。
基于判决已确认的损失数额，大雄公司与中新商厦因其共同侵权行为应连带赔偿著作权人损失2万元。
上诉人因中新商厦与大雄公司的共同侵权行为产生的损害同一，上诉人不能就同一损害获得两次赔偿，（2001）青知终字第4号民事判决已判中新商厦赔偿著作权人损失2万元，著作权人因上述两侵权人的共同侵权行为所造成的损失可依此获得救济。
故一审判决驳回著作权人对大雄公司关于赔偿的诉讼请求并无不当。
对于上诉人主张的36000元，法院经调查发现这是中新商厦对委托大雄公司进行企业整体识别系统设计的付酬，“中”字标志仅是企业整体识别系统的一部分，不能依此来确认本案中著作权人的损失。
因此上诉人的该上诉理由不能成立。
对于上诉人要求赔偿其因制止侵权而支出的费用，法院认为，上诉人在一审中提交的相关证据不能证明是本案中发生的支出，故该主张法院亦不予支持。
故二审判决驳回上诉，维持原判。
[page] [评析] 基于同一事实和同一诉讼标的，著作权人分别起诉了两个被告，引发了两个纠纷，因起诉的事实基础相同，前后两案的处理有着法律上的密切联系。
两案涉及的判决的既判力、特殊录音证据的采信等问题的研究对法院的审判工作具有普遍意义。
一、关于判决的既判力问题 诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断，终局判决正是这种判断，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。
它不但约束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院也必须尊重该判断。
这就是既判力。
其作用在于终局地确定当事人之间的特定法律关系，并禁止就既判事项为相异主张或矛盾判决。
既判力是民事诉讼中诚实信用原则的要求，也是程序效益的重要表现，其理论的价值蕴涵主要是效益和安定。
民事诉讼的裁判一方面要求合乎正义，另一方面又讲求程序效益，诉争不应当无止境地拖延下去，否则使当事人之间的法律关系处于不确定状态，增加当事人的经济负担，增加诉讼的成本。
既判力就是建立在此基础之上的。
既判力是大陆法系的概念，在英美法系中称为禁止再诉原则。
各国法律对既判力均有规定，有些国家对既判力的范围也作了限定。
如《日本民事诉讼法》（1996年6月26日）第114条规定判决只限于包括在主文之内的有既判力，对于为相抵而主张的请求成立或不成立的判断，只对相抵对抗的金额有既判力。
我国现行法律未采用既判力概念，而是采用了“具有法律效力”概念，对既判力的范围等亦未作具体的规定。
与此相关的是我国诉讼法同时规定了审判监督程序。
我国目前的这种以有错必纠为原则构建的审判监督程序，增加了当事人不必要的诉讼负担，使当事人之间的法律关系处于不确定状态，极大地影响了判决的稳定性和既判力，损害了司法权威。
通过比较法的考察，西方发达国家总是首先保证裁判的既判力，再审程序的启动只有当事人在法定期限内以严格的事由申请再审的情况下才能发生，因此再审案件很少。
近来最高人民法院相继出台了几个司法解释，对审判监督程序中的再审立案问题、再审次数问题、当事人再审申请超出原审诉讼请求问题等作出了具体的规定，在一定程度上对我国的审判监督程序进行了限制性的完善。
这是我国司法机关解决审判的实体正义和程序效益之间矛盾的一次尝试，其实施有助于尊重判决的既判力，维护司法权威，提高诉讼效率，降低诉讼成本。
但判决既判力在我国的真正实现，不能仅仅靠改进审判监督程序，它与我国法官整体素质的提高及诉讼程序的完善是同步的，既判力的实现程度反映了一个国家司法的综合发展水平。
基于同一事实本案存在着前已生效判决，对前一判决中已确认的内容在本案中如何认定涉及到既判力的效力范围问题。
民事判决既判力的适用范围有时间效力、空间效力和对人效力，即什么时候起判决具有既判力，判决在什么地方有既判力，对什么人有既判力，包括自然人和法人。
这个问题解决了，也就确定了已生效判决对本案的影响范围。
首先关于判决的时间效力问题，笔者认为判决只有在已生效的前提下才具有既判力，即生效始生既判力。
在一审判决宣告后，当事人若提起上诉，判决并不具有既判力，只有终局裁判或当事人未提起上诉的判决才具有既判力。
我国《民事诉讼法》第141条对此有明确规定，“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。
《日本民事诉讼法》第116条规定“……（阻却期间）届满之前，判决不为确定。
……”亦采用生效始生既判力说。
其次关于判决既判力的空间效力，根据我国法律规定，我国法院作出的生效判决应经外国法院承认后才能在本国具有强制力，同样，外国法院作出的生效判决亦需由中国法院承认后才能在中国具有强制力。
因此，应该说，判决的既判力在本国有效，具有极强的地域性，外国法院的生效判决只有经过本国承认后才能在本国生效，才具有既判力。
“五朵金花”案引发的法律思考 的介绍就聊到这里。
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