职务发明的法律解读及专利权归属，透过云南白药“泄密门”看知识产权竞争的
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职务发明的法律解读及专利权归属
随着现代科学技术的发展，职务发明创造的比例在专利申请中越来越重，美日等国的职务发明已经占其发明总数的90%以上，我国职务发明也呈现逐年递增趋势，现已占国内申请发明总量的一半以上。
[1]为了处理好职务发明创造的归属问题，充分调动发明人或设计人和单位双方的积极性，进一步鼓励发明人创造，世界上的诸多国家均对职务发明作出了相关规定。
对于职务发明，各国专利法的规定不尽相同。
《日本专利法》第35条第1款规定，职务发明是指“其性质属于单位业务范围，且完成发明的行为属于该单位管辖下的工作人员现在或过去职务范围内的发明。
”《英国专利法》第39条第1款规定，职务发明是指“该雇员正常工作过程中或在其工作之外，但是特别分派给他的工作中做出的发明。
”[2]《美国专利法》中则规定雇员在业务范围内所完成的发明创造权利归属于雇员，但双方在雇用合同中可以约定将此发明创造成果的权利转让给雇主。
即使雇员要将权利转让给雇主，发明人必须先自己取得专利权再转让，或者至少是转让以发明人名义申请专利的权利。
[3]如果双方没有约定，则由雇员享有权利，但雇主享有非独占实施权。
在我国《专利法》中，第6条一直是规范职务发明专利申请权归属的专项性条款。
我国立法机关在2008年第三次修正《专利法》的过程中没有采纳《专利法修订草案》（征求意见稿）的建议，而是继续沿用2000年的条款。
一。从1984年到2008年我国《专利法》中第六条的演变 现行的《专利法》源于1984年的第一部《专利法》第六条。
该条分为三款：第一款规定执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。
申请被批准后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有；第二款规定在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该企业；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。
申请被批准后，专利权归申请的企业或者个人所有；第三款规定专利权的所有人和持有人统称专利权人。
1992年我国第一次修正《专利法》时，对于第六条未作任何修正，被完全保留。
但是在2000年的修正中，该条予以重大修正，最终成为了现行《专利法》中的第六条。
2000年的第六条中同样包含三款。
第一款规定执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人；第二款规定非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人；第三款规定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
2008年的《专利法》第三次修正过程中，《专利法修订稿》（征求意见稿）对第六条提出了修正意见。
该修订稿中指出应当将该条中的“主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”修正为“主要是利用本单位的技术秘密所完成的发明创造为职务发明创造”。
另外对第三款也提出了修正意见，把其更改为“主要是利用本单位的除技术秘密之外的其他物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，该发明创造为非职务发明创造，但单位享有以非独占和不可转让方式实施该发明创造的权利”。
但是，我国立法机关最终并没有采纳上述修正意见，而是继续保留了2000年《专利法》第6条的内容，未作任何修正。
从以上三次修改中，其总体上可归为两类。
一类是2000年的第六条，另一类是2008年的第六条。
这两次的区别主要体现于两点：首先，在后一类的修改中，消除了单位所有制的性质对于权利归属的影响，不再区分专利持有和专利所有。
其次，在后一类中，在物质条件的基础上增加了“技术”条件，“技术”二字的加入，表明职务发明创造作出过程中所利用的单位的条件不仅包括物质条件，也包括技术条件，这也体现了知识经济时代知识和信息的重要价值。
[4]再次，后一类中增加了当事人意思自治的规定，即对于单位与发明人之间定有合同的，关于其权利归属从其约定。
这一修正体现了TRIPs中“知识产权是私权”的观点，[5]也体现了我国与国际立法的接轨。
二。我国现行《专利法》中关于职务发明归属的相关规定 从我国《专利法》的规定中可以看出，我国职务发明的认定分为两类：一类是“职责标准”，即执行本单位的任务而完成的发明创造。
根据《专利法实施细则》中第11条的规定，执行本单位的任务所完成的发明创造又可分为三类：在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
另一类是“资源标准”，即主要利用本单位的物质技术条件而完成的发明创造。
[6]这是指工作人员完成的发明创造不是根据他的本职工作，也不是根据单位临时分配的任务，而是他自动进行的。
不过，他的发明创造的完成主要是利用了单位提供的物质条件，没有这种帮助，发明创造就不可能完成。
根据《实施细则》中的相关规定，所谓物质条件，是指“单位提供的资金、设备、零部件、原材料或者单位不向外公开的技术资料等。
” 根据《专利法》第16条以及第17条的规定，职务发明人或者设计人享有在专利文件上署名以及获得奖励和一定报酬的权利。
首先，职务发明人或者设计人享有同非职务发明人或者设计人同样的署名权。
一个国家要鼓励发明人的发明创造精神，基本的一点就是要承认他们是成果的完成人，在成果中写入他们的名字以便公众知悉这一事实。
这在法学上被称为“精神性权利”或人身权。
其次，职务发明人或者设计人享有获得奖励和合理报酬的权利。
由于职务发明的专利权归属于单位，所以《专利法》中特别作出规定以此来鼓励和刺激更多的人作出发明创造，促进科学技术的发展。
这在法学上被称为“物质性权利”或财产权。
[7] 三。我国现行《专利法》第六条之相关探讨 1。第六条第一款中“本单位的任务”的界定 “本单位的任务”是否需要明确界定雇员有进行发明创造的义务，学者有不同的意见。
[8]有的劳动合同或任务书中明确规定，某雇员的工作任务就是进行某方面的研发工作，目的是获得某方面的发明创造，甚至明确指向某项具体的发明。
也有的劳动合同或任务书中安排雇员从事某项没有创造性的工作。
在这种情况下，雇员没有从事发明创造的义务，但雇员在从事本职工作过程中完成了与本职工作相关的发明创造。
对于前者，雇员的工作任务就是进行创造性劳动，完成发明创造，所获成果属于执行本单位的任务所完成的发明创造当无疑问。
但是对于后者是否属于执行本单位的任务完成的发明创造，则存在不同认识。
[9]对此，应从双方的主观态度和客观表现进行判断。
单位下达任务具有明确意图，其意在于明确劳动者的本职工作。
如果单位没有给雇员下达进行发明创造的任务，雇员只要完成了劳动合同中约定、任务书中依法规定的以及单位依法规定的其他岗位职责，即已经完全履行了职务。
至于其在完成本职工作过程中做出了相关的发明创造，这是发明人自主进行创造性智力劳动的结果，而不是为了完成本单位的工作任务，因此不属于执行本单位的任务完成的发明创造。
因此，笔者认为应当将“本单位的任务”，界定为劳动合同约定或者用人单位明确规定的雇员的工作职责是进行发明创造，严格区别执行本单位的任务所完成的发明创造和在执行本单位的任务过程中所完成的发明创造。
后者既包括了执行本单位的工作任务完成的发明创造，也包括在本职工作为非创造性劳动的情况下，在完成本职工作过程中，雇员自主完成的发明创造。
2。“主要利用本单位物质技术条件”的权利归属 《专利法》中规定“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”。
对于这一规定，诸多学者提出了质疑，其认为这样的权利分配势必会打击发明人和设计人的创造积极性，导致企业创造力下降，这样的规定不具有合理性。
为此，诸多学者提出应把“主要利用”的这一情形中的专利权归属于发明人或设计人。
笔者对这一观点持肯定态度，至于企业可以拥有免费的、非专有的、不可转让的优先使用权。
因为在职工与单位的物质技术条件之间，职工对于完成发明创造显然处于主动地位，是职工直接完成了该项发明创造，发明创造的人身性很强，职工不利用本单位的物资技术条件，只要他能获得此项物质技术条件，他就能够完成此项发明创造。
而单位的此项物质技术条件并不是在任何时候，授予任何人都可以完成相同或类似的一项发明创造来。
在我国，由于公民个人的物资技术条件有限，所以能利用单位的物质技术条件来完成发明创造本无可厚非，而且应多鼓励，只要不影响单位的正常工作或损害单位合法利益就行，应把职工“主要利用本单位的物质技术条件”完成的，与单位交付的任务无关的发明创造，确认为是非职务发明，以维护发明人的合法权益。
至于单位的设备、技术资料等物质条件的利用，则可以借鉴别国先进经验，给予单位优先有偿实施权。
[10]在这里，我们强调与单位交付的任务无关，是因为这种对单位的物资技术资料的利用，单位并不需要承担什么的风险。
从历史角度来看，我国第一部《专利法》诞生前夕——1983年12月2日，时任专利局局长的黄坤益在“关于《中华人民共和国专利法（草案） 》的说明”中曾提到：“工作人员因执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请并取得专利的权利属于单位……根据现代科学技术发展的实际情况，职务发明占发明创造的绝大多数，因此，我国绝大多数的专利权将归社会主义公有制单位所有。
”[11]由此我们也许不难发现“主要利用”与当时的计划经济环境有密切的关系。
20多年过去了，经济形势已发生了根本性的变革，该规定已经不能适应新的市场经济环境。
[12] 从外国立法来看，大部分国家的《专利法》并未有类似规定。
例如英国现行的《专利法》中规定，只有在下列两种情形下，雇主对雇员的职务发明享有原始权利：①该发明是在雇员履行其职务时或履行其特定职责时做出的，并且该发明是在雇员履行其职务或履行其特定职责时可以合理地预见的；②由于雇员职责的性质所决定其有特殊的义务去增进雇主事业的利益时。
[13]在美国，关于类似的情况大多靠合同约定来予以调整，如果没有合同约定，则按以下三种情形进行处理：①雇员的工作就是从事有关发明创造的，则该职务发明的原始权利的归属于雇主；②非从事研发工作的雇员做出的发明创造是与其职责有关的或是利用了雇主的物质技术条件的，职务发明的原始权利归属于雇员，但雇主在其业务范围内享有免费的、非专有的、不可转让的使用该专利的权利；③雇员做出的与其职责无关的发明创造或是仅利用自身的物质技术条件做出的发明创造，该发明创造的原始权利归属于雇员。
[14]在这些国家的立法当中，并没有规定“主要利用”就是职务发明而且应当把该项专利权归属于单位所有。
因此，笔者认为，对于“主要利用”的情形应当归属于发明人或设计人个人所有，而不应把该项权利赋予单位。
3。第六条第三款中的“利用”如何界定 对于第三款中的“利用本单位的物质技术条件”中的利用是仅指“主要利用”，还是排除了“主要利用”，还是包括所有形式的“利用”，有多种理解方法。
[15]对此，我们应当从专利权的权利性质进行考量。
专利权属于私权性质，决定了意思自治原则在专利法中的正当性。
那么对于“利用”的程度自然可由双方当事人自行协商和约定，“利用”也应包含所有形式的“利用”。
正如上文中所述，“主要利用”的情形下，专利权应当归属于发明人，这是在没有约定的前提下所适用的条款。
但是这并不排除单位可通过约定的方式来对该项权利继受取得。
据此，笔者认为，对于该款中的“利用”应作广义解释，应包含“主要利用”在内的所有利用形式。
透过云南白药“泄密门”看知识产权竞争的新阶段
(2010-12-25 14：38：48)[编辑][删除] 标签： 冯律师杂谈 分类： 商业秘密 近期，从美国食品药品管理局(FDA)网站的一个文件上，人们发现了云南白药的一款产品云南白药酊的成分表。
这是一份2002年的文件，是FDA拒绝一家膳食及草药补充剂的经销商HERBMAX请求的回复。
从内容看，当时HERBMAX按照美国的法规向FDA提交了一封通知信，想把云南白药酊 (YunnanBaiyaoDing)作为 “膳食补充剂”(dietarysupplement)。
这份文件列出了“云南白药酊”的全部成分，并注明了英文名和中文名。
从成分表上看，云南白药酊的具体成分为田七、冰片、散瘀草、白牛胆、穿山龙、淮山药、苦良姜、老鹳草、酒精。
此文件一经曝光，云南白药涉嫌“泄密”便开始被闹得沸沸扬扬，因为上述成分在国内是作为 “国家保密配方”予以保密的，人们根本看不到。
在国外公开而不向国人公布，国人敏感的神经马上会想到“华人与狗不准入内”的牌子，顿时感觉又被歧视了一回，不过这次是被自己所歧视，更感到愤怒难平。
中药秘方被泄密，早已经不是第一次、第N次了，云南白药到现在以这种方式泄密，应该说保密工作已经做得非常好了，很应该受到赞扬而不是责骂。
当人们意识到商业秘密的宝贵价值，商业秘密成为一种知识产权后，世界各国的商业秘密泄密事件，层出不穷，而我国远比云南白药配方珍贵得多的千年秘决，因种种原因而一泄无余的，比比皆是。
略举三例： 第一例，安徽宣纸泄密事件。
宣纸，产于古代宣州（今安徽泾县），始于唐代，是中国一种独特的手工艺美术产品，更是我国文房四宝之一“纸”的最有名的代表。
宣纸具有纸质洁白、细腻，柔软富有韧性，色泽经久不变等优点，其工艺一直为多个国外厂家所觊觎。
1981年，一位日本商人要求参观某造纸厂，被厂方拒绝。
该日本人了解到该厂在浙江还有一家联营厂，便决定再试一下运气。
但连这位商人也没有料到的是，他的参观要求不仅没有被拒绝，而且还受到隆重的礼遇。
原因是联营厂为了吸引外资，有意讨好该日本商人，将制造宣纸的全部原料种类、配方、工序、工艺技术以及原料所用碱水浓度和盘托出，临走时还赠送了清檀树皮与稻草样品让其带回日本，该日本人还嫌不够，以帮助化验为名装走了造纸用的井水。
日商回国后很快制造出了同样的宣纸，不仅使中国宣纸在日本市场完全丧失，而且由于日本宣纸大量出口国际市场，使中国宣纸的国际市场也被大部挤占。
千年的宣纸工艺就这样因一个吸引外资的念头拱手相让。
如今日本、加拿大等国的造纸业技术远远超过了我们，在新闻纸和一些高档用纸基本上我们国家要向上述两个国家进口。
第二例，龙须草席泄密事件。
“龙须草席”是我国的传统工艺，产于唐朝，距今已有1300多年历史，在清朝时是皇帝享用的贡品。
该产品曾在莱比锡世界工艺品博览会上被誉为“中国独有的工艺品”。
20世纪80年代，日本一株式会社专门派人到某省一家龙须草席生产厂家考察。
该厂家没有采取保密措施，任由日本人员参观了全部生产过程，并对每一道工序都进行了详细了解和拍照。
结果，日本人回去不到三个月就制造出了代手工锤草的机器，致使我国龙须草席国家市场全部日本垄断，中国龙须草席出口厂家全部倒闭。
第三例，景泰蓝工艺泄密事件。
1976年，日本某株式会社的一位“爱国”华侨来到我国，向接待部门表示想参观景泰蓝制作过程，有关部门很快答应，并两次安排专人陪同参观。
陪同人员不仅热情详细地介绍了景泰蓝的制作过程，而且对该华侨提出的问题一一作答，并允许其对关键环节拍摄照片。
不久，日本市场上即出现了标有“日本制造”的景泰蓝，我国有关人员才如梦初醒，600多年绝技就这样数个小时内付之东流。
上述三例是我国企业泄密案例中较典型的事件，发于上世纪七、八十年代，当时改革开放刚刚开始，人们还不知道国家机密特别是企业的商业秘密是什么东西，在那个崇洋之风盛行的年代，将商业秘密也对外开放，以吸引外资，似乎也无可厚非。
门窗大开，出去的岂能仅是室内的污浊之气呢？ 但那时的泄密事件，有一个共同特点，侵权人是以个体行为秘密进行的，而其侵权手段也不外乎采取假名考察、派遣卧底、公开招聘、利益收买等伎俩。
但随着一个个希望变成泡影，一个个经验变成教训，千年绝秘被泄露，民族品牌被弃用……，人们慢慢意识到，外国人进来了，却没有把外国的技术带进来；我们不仅失去了市场，自己最有价值的东西都不见了。
于是我们开始健全了法制，提高了意识，我们从外国人一次次的得逞中学会了如何防范被侵害以保护自己，所以近年来因无知或幼稚而泄露商业秘密的事件，我们几乎已经听不到了。
在商业秘密泄密事件沉寂多年后，云南白药的“泄密”事件就显得特别具有爆炸性，因为人们不敢相信现在还会发生这样的事件。
虽然我们总是把外国人想得很坏，但外国人却每一次都更出乎我们的意料。
圈起了院墙，贴上了标签，他们不好偷了吧？可是，他们却可以利用我国企业做大做强走出国门（太多的人认为走入美国才叫走出国门）的雄心，让我们自己乖乖地把秘密“贡”出来！将以前的以个体行为表现出的秘密实施行为转变为以国家或地区或行业名义进行的公开的要求！这种公开的要求，就是标准！ 标准，已经成为当今世界范围内最高级别的知识产权竞争方式。
它是技术性贸易壁垒的重要内容和重要组成部分，当关税壁垒和非关税壁垒中直接限制手段渐渐非法时，标准已经成为限制国际竞争的最重要手段。
当专利、商标等单项知识产权战略仍然无法打压对手时，标准——这一更高层次上的知识产权竞争模式也就诞生了。
云南白药想打入美国市场错了吗？没有。
美国人为了不让外国产品打入自己的市场而对产品入境设置相关技术标准错了吗？也没有。
国人看到云南白药在美国公布配方而义愤不平错了吗？当然也没错，因为至少云南白药歧视了国内消费者。
那么到底谁错了呢？ 还是借用案例来回答吧。
从1886年第一瓶产品上市以来，可口可乐已经走过了124个年头，但这瓶水到底是怎么做成的，却一直无人知晓。
没有人不想知道！印度人甚至由最高法院出面要求可口可乐公布其成分，但可口可乐选择的是退出印度市场，也没有公布其秘方。
因为他们知道，一旦公布了这个配方，可口可乐虽然暂时进入了印度市场，但也意味着失去了印度市场，甚至会失去全球市场。
退出一个世界人口第二大国市场，和打入一个较少使用中药产品的市场，哪个更需要勇气和自信，一目了然。
云南白药面对美国标准，以不惜公布配方的代价（当然不是说依此配方就可以马上制造同样产品）进入一个不大使用中药产品的美国市场，与其比较其损益，不如关注一下这其中折射出的民族自信心问题。
当必须以牺牲商业秘密的代价进入某一市场时，我们为什么没有牺牲该市场的勇气和自信呢？更何况中国是第一人口大国，最大发展中国家，是全球最大的中药产品消费市场？在我们放着国内市场不充分开发而甘愿公布配方去迎合国外标准时，我们又得到了什么呢？当我们把自己的看家本领都守不住时，我们失去的，又何止是看家本领呢？ 云南白药之错，错在面对更高层次的知识产权竞争时，还没有意识到这是一种竞争！它肯定不会是时空隧道里为了符合国外标准要求而泄密的唯一一个。
如果我们没有足够的警觉，类似事件会从此开始接连不断。
这一事件对我们许多企业倾力挤进美欧市场的做法，都有一定的警示意义。
现在为什么专利转化率不高？
自主知识产权与专利什么是专利专利是专利法中最基本的概念。
社会上对它的认识一般有三种含义：一是指专利权；二是指受到专利权保护的发明创造；三是指专利文献。
例如：我有三项专利，就是指有三项专利权；这项产品包括三项专利，就是指这项产品使用了三项受到专利权保护的发明创造(专利技术或外观设计)；我要去查专利，就是指去查阅专利文献。
专利法中所说的专利主要是指专利权。
所谓专利权就是由国家知识产权主管机关依据专利法授予申请人的一种实施其发明创造的专有权。
一项发明创造完成以后，往往会产生各种复杂的社会关系，其中最主要的就是发明创造应当归谁所有和权利的范围以及如何利用的问题。
没有受到专利保护的发明创造难以解决这些问题，其内容泄露以后任何人都可以利用这项发明创造。
发明创造被授予专利权以后，专利法保护专利权不受侵犯，任何人要实施专利，除法律另有规定的以外，必须得到专利权人的许可，并按双方协议支付使用费，否则就是侵权。
专利权人有权要求侵权者停止侵权行为，专利权人因专利权受到侵犯而经济上受到损失的，还可以要求侵权者赔偿。
如果对方拒绝这些要求，专利权人有权请求管理专利工作的部门处理或向人民法院起诉。
专利权是一种知识产权，它与有形财产权不同，具有时间性和地域性限制。
专利权只在一定期限内有效，期限届满后专利权就不再存在，它所保护的发明创造就成为全社会的共同财富，任何人都可以自由利用。
专利权的有效期是由专利法规定的。
专利权的地域性限制是指一个国家授予的专利权，只在授予国的法律有效管辖范围内有效，对其他国家没有任何法律约束力。
每个国家所授予的专利权，其效力是互相独立的。
专利权并不是伴随发明创造的完成而自动产生的，需要申请人按照专利法规定的程序和手续向国家知识产权局专利局提出申请，经国家知识产权局专利局审查，认为符合专利法规定的申请才能授予专利权。
如果申请人不向国家知识产权局专利局提出申请，无论发明创造如何重要，如何有经济效益都不能授予专利权。
取得专利权的发明创造必须将发明内容在权利要求书、说明书或图片、照片中充分公开，因为在把无形的发明创造变成专利权这种权利时，要靠权利要求书或图片、照片来划定保护范围，而这些公开的内容是支持权利存在的惟一依据。
记载发明创造内容的说明书、权利要求书或者图片、照片就是专利文献中最重要的部分。
专利在国际上通常指发明专利。
我国专利法除发明专利以外，还规定有实用新型和外观设计专利，并规定发明专利批准以后有效期为从申请日起算20年，实用新型和外观设计专利的有效期为从申请日起算10年。
什么是知识产权知识产权是指公民、法人或者其他组织在科学技术方面或文化艺术方面，对创造性的劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利。
这个定义包括三点意思：(1)知识产权的客体是人的智力成果，有人称为精神的(智慧的)产出物。
这种产出物(智力成果)也属于一种无形财产或无体财产，但是它与那种属于物理的产物的无体财产(如电气)、与那种属于权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同，它是人的智力活动(大脑的活动)的直接产物。
这种智力成果又不仅是思想，而是思想的表现。
但它又与思想的载体不同。
(2)权利主体对智力成果为独占的排他的利用，在这一点，有似于物权中的所有权，所以过去将之归入财产权。
(3)权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性的。
这两方面结合在一起，不可分。
因此，知识产权既与人格权亲属权(其利益主要是非经济的)不同，也与财产权(其利益主要是经济的)不同。
知识产权包括：工业产权和版权(在我国称为著作权)两部分。
专利只是知识产权的一个类型，知识产权的范围远远大于专利。
自主知识产权主要的意义在于创新和保护。
职务发明的法律解读及专利权归属 的介绍就聊到这里。
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